Sentencia Civil Nº 196/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 66/2013 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidenta por sustitución:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas:

Dª. MARIA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARIA LUISA SANTOS SÁNCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de mayo de dos mil trece.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de La Orotava, en autos de Juicio Verbal nº 152/2012, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Natalia García Trujillo, bajo la dirección del Letrado D. José Vega Vega en nombre y representación de Dª. Trinidad , contra D. Nazario , representado por el Procurador D. Juan Pedro González Martín, bajo la dirección del Letrado D. Elías Guardia Girón; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA LUISA SANTOS SÁNCHEZ, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veintiuno de septiembre de dos mil doce , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Trinidad , representada por la Procuradora Doña Natalia García Trujillo y dirigida por el Letrado Don José Vega Vega, contra Don Nazario , representado por el Procurador Don Juan Pedro González Martín y dirigido por el Letrado Don Elías Guardia Girón, sobre DESAHUCIO POR PRECARIO, debo declarar y declaro haber lugar al desahucio solicitado, condenando a Doña Nazario al desalojo de la vivienda sita en el CAMINO000 , nº NUM000 , NUM001 , de La Orotava, apercibiéndole de que, en caso de que no lo haga voluntariamente, queda fijado el lanzamiento para el día 28 de septiembre de 2012, a las 12.30 horas; desestimando la pretensión de que el demandado indemnice a la actora con la cantidad de 421,01 euros más intereses legales en concepto de gastos necesarios para el mantenimiento de la vivienda.

En materia de costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Pilar Muriel Fernández Pacheco, pasando con posterioridad a designarse como ponente a la Ilma. Sra. Magistrado Dª. MARIA LUISA SANTOS SÁNCHEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Begoña Pintado González, bajo la dirección del Letrado D. Elías Guardia Girón, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Maria Dolores Moutón Beautell, bajo la dirección del Letrado D. José Vega Vega; señalándose para votación y fallo el día trece de mayo del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia, que estima parcialmente la demanda interpuesta por Doña Trinidad y declara haber lugar al desahucio y condena al demandado, Don Nazario , al desalojo del inmueble objeto de autos, desestimando al mismo tiempo la pretensión indemnizatoria o de reclamación de la cantidad de 421,01 euros más intereses legales, sin hacer expresa imposición de costas, ha sido recurrida por ambas partes litigantes.

El mencionado demandado solicita su revocación parcial en lo referente al desahucio y la confirmación en cuanto a la desestimación de la indicada pretensión indemnizatoria, con imposición de costas a quien se opusiera. De modo abreviado, como alegaciones del recurso, se sustenta éste en el error en la valoración de las pruebas y en la aplicación de la ley, insistiendo ese demandado en la ausencia de pruebas de que se haya llevado a cabo una partición extrajudicial en legal forma, y particularmente, en la falta de legitimación de la actora para el ejercicio de la acción de desahucio; alega que se sigue un juicio de partición hereditaria en el juzgado de Primera Instancia e Instrucción de La Orotava y niega que la actora actúe en representación de la comunidad de herederos, estimando igualmente que no se han aplicado los artículos 1.068 del Código Civil y 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que no se ha producido transmisión alguna en forma legal de la propiedad a favor de la actora.

El recurso de la parte actora tiende a la revocación parcial de la sentencia apelada en el sentido de que se estime en su integridad la demanda por ella interpuesta, y de que, además de al desahucio, se condene también al demandado al pago de la suma de 421,01 euros, más intereses legales, con condena en costas en primera instancia y con los demás pronunciamientos que correspondan. Señala, con amparo en la actual redacción del artículo 438, que no es inadmisible la acumulación de las dos acciones ejercitadas, a saber, de desahucio y de reclamación de gastos ordinarios, entendiendo, además, aplicable el artículo 1.751 del Código Civil , a contrario sensu, respecto de los gastos ordinarios, que deberán ser satisfechos por el comodatario - demandado-. Concluye con la consideración de que, en las circunstancias económicas actuales, resulta ridículo dejar a un familiar la vivienda y tener que seguir pagando los gastos corrientes como agua, luz, basura, contribución, etc. De otro lado, se opone al recurso formulado por el demandado, mostrando su conformidad con la estimación de la acción de desahucio por ella ejercitada.

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso interpuesto por el demandado, ha de indicarse que el nuevo examen de lo actuado pone de manifiesto el acierto de la valoración probatoria y de la aplicación del derecho efectuadas por el juzgador de la instancia en relación con la acción de desahucio, compartiendo este tribunal lo establecido en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, sustentándose básicamente la legitimación de la actora en su condición de propietaria, por herencia, de la vivienda objeto de autos, estando esta condición suficientemente acreditada a los efectos de esta litis mediante la prueba documental aportada a los autos (respectivos testamentos abiertos del padre y de la madre y escritura de propiedad horizontal de 24 de marzo de 1994), siendo, en cualquier caso, de aplicación los artículos 657 y siguientes, y el 1.056, primer párrafo, todos del Código Civil , habiendo referido la parte demandada -de modo extemporáneo, al hacerlo en el recurso y no en la precedente instancia- la existencia de un procedimiento de división de la herencia, hecho éste tampoco debidamente acreditado (no llega a expresarse el número de ese procedimiento ni el del órgano judicial que conocería del mismo), siendo también de tener en cuenta lo establecido en el artículo 999 del referido Código , por lo que ha de entenderse que la actora, con sus propios actos, habría aceptado la referida herencia.

En consecuencia, ninguna duda cabe sobre la legitimación de la actora, tanto procesal como 'ad causam', para instar y ser parte en esta litis, siendo adecuado el presente procedimiento al dirigirse la acción frente a quien, según se recoge en la demanda y se ha demostrado en el curso de la litis, se cedió en precario la vivienda objeto de autos, sin que siquiera haya prueba alguna de una eventual oposición de otros coherederos a la acción aquí ejercitada, careciendo, en consecuencia, el indicado demandado de título que legitime su posesión y que excluya la situación de precario en la que se encuentra desde que se produjo aquella cesión gratuita (por la abuela de ese demandado, a su vez causante y madre de la actora, como ha reconocido el propio demandado al ser interrogado en la vista del juicio).

A mayor abundamiento, en lo que atañe a la legitimación del heredero, indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, de 13 de diciembre de 2011 , nº 605/2011, que 'Incluso es doctrina constante, uniforme, y reiterada desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1943 la que reconoce legitimación a los herederos, usufructuarios, y administrador de los bienes, de acuerdo con el testamento, para dirigir la demanda contra los precaristas que ocupan la finca, estando reconocida la misma legitimación en la actualidad en el artículo 7.5 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que reconoce legitimación para comparecer en juicio por las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular, como lo es la herencia yacente, a quienes, conforme a la ley, las administren, correspondiendo la administración de la herencia yacente, en defecto de albacea o administrador judicial, a los herederos, de acuerdo con los artículos 911 del Código Civil , y 789 y 790,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ', señalando asimismo la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, de 28 de junio de 2011 , nº 428/2011, que 'es doctrina del Tribunal Supremo que cualquiera de los condueños está legitimado para ejercitar las acciones en beneficio de todos los comuneros y de la comunidad, y ello es aplicable a los herederos llamados o a cualquiera de ellos mientras la herencia se encuentre yacente. El artículo 7.5 LEC reconoce legitimación a las masas patrimoniales para comparecer en juicio o los patrimonios separados como la herencia yacente, de acuerdo con el artículo 911 CC .' y, por último, también la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, de 15 de diciembre de 2010 , nº 692/2010, establece: 'En orden a la legitimación activa, tiene que ver con el objeto antedicho, la posesión real, lo cual nos da una amplia legitimación que se concreta en la titularidad de un derecho sobre la finca que autorice a disfrutarla (dueño, usufructuario, o cualquier otro análogo, titular registral, poseedor real, heredero en beneficio de la herencia, cualquier comunero -desde la STS 21.4.1904 hasta, entre otras muchas, las de 9.2.1991, 22.5.1993, 18.3.1994,...en relación con los arts. 392 y ss CC , 552.1 y ss CCC, a no ser que el actor actúe en su beneficio exclusivo o cuando conste la oposición del resto de comuneros -administradores, herencia yacente, comprador, adjudicatario en procedimiento judicial o extrajudicial, subarrendador frente a subarrendatario...)'.

TERCERO.- Pasando a continuación a resolver el recurso de la actora, debe señalarse que no puede tampoco prosperar, por ajustarse plenamente a derecho la sentencia apelada, y más en concreto, a lo establecido en el artículo 438.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues no concurre en el presente caso ninguna de las excepciones contempladas en ese precepto para permitir la acumulación objetiva de acciones, siendo además inaplicables preceptos propios del contrato de comodato, institución distinta del precario, como establece reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 11 de junio de 2012, nº 386/2012 : 'CUARTO.- Distinción entre precario y comodato. Doctrina jurisprudencial. A) La sentencia dictada por esta Sala el 26 de diciembre de 2005 , citada por la parte recurrente, fija las pautas interpretativas y de aplicación, que sirven para resolver la cuestión, bastante frecuente, relativa a la procedencia de la reclamación de una vivienda por su propietario cuando esta ha sido cedida, normalmente a un familiar, para que fije en ella su domicilio familiar. Así se debe analizar cada caso en concreto, pues resulta necesario resolver si ha existido o no un contrato entre las partes, particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario. Estos criterios han sido reiterados por esta Sala, entre muchas otras, en las recientes SSTS de 18 de marzo de 2011 (RC 86/2008) EDJ2011/30412 y 30 de abril de 2011 (RC 1336/2008 ).'.

CUARTO.- Por lo expuesto, han de desestimarse ambos recursos y confirmarse en su integridad la sentencia apelada, con expresa imposición a la actora y al demandado de las costas causadas con sus respectivos recursos ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Desestimamos el recurso interpuesto por el demandado Don Nazario .

2º.- Desestimamos el recurso interpuesto por la actora, Doña Trinidad .

3º. Confirmamos en su integridad la sentencia apelada.

4º. Imponemos a cada uno de los recurrentes -actora y demandado- las costas causadas en esta alzada con motivo de sus respectivos recursos.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 466 de la L.E.C ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario por infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477.2-3º de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-