Sentencia Civil Nº 196/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 258/2014 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00196/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000258 /2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ
En OVIEDO, a quince de Julio de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Modificación de Medidas nº 3/14, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Oviedo,
Rollo de Apelación nº258/14 , entre partes, como apelante y demandante DON Benito , representado
por la Procuradora Doña María Dolores López Alberdi y bajo la dirección de la Letrada Doña Paula Lavilla
Tartón y como apelados y demandados DOÑA Raimunda , representada por la Procuradora Doña Cristina
Fernández-Sanz Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Luis Fernández del Viso Arias, y DON Edemiro ,
representado por la Procuradora Doña Pilar Lana Álvarez y bajo la dirección de la Letrada Doña Lara Pellitero
Maraña.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintisiete de mayo de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando totalmente la Demanda interpuesta a instancia de la Procuradora de los Tribunales, Dñª. María Dolores López Alberdi, en nombre y representación de D. Benito , frente a D.

Edemiro , y a Dñª. Raimunda , 1º).- Se mantienen en su integridad y en los mismos términos las medidas en su día acordadas en cuanto a la atribución a D. Edemiro y a Dñª. Raimunda , del uso y disfrute del domicilio que fue el conyugal, sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , de Oviedo.

2º).- No se hace expresa imposición de las costas devengadas con el presente procedimiento, de forma que cada parta abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Benito , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor, Don Benito , se promovió demanda de modificación de medidas frente a quien fuera su esposa Doña Raimunda , de quien se encuentra divorciado en virtud de sentencia de 15 de julio de 2.009 , y frente a su hijo Don Edemiro , solicitando se dicte sentencia en la que se deje sin efecto el uso de la vivienda familiar que en la sentencia de apelación del proceso de divorcio, de fecha 21 de diciembre de 2.009, se estableció a favor de la ex esposa y del hijo, disponiendo que se mantendría tal uso hasta la independencia económica del hijo común. Pues bien, solicita el actor que se dicte sentencia en la que se extinga la atribución del uso referido de la vivienda conyugal y en su lugar se acuerde que la atribución del uso y disfrute de la referida vivienda se le otorgue al demandante hasta que se proceda al reparto definitivo del bien o, subsidiariamente, se acuerde la extinción del uso y disfrute en su día decretado, acordando que los demandados abandonen y desocupen la vivienda para que la misma quede expedita y libre hasta que se proceda al reparto definitivo del bien.

Sostiene el demandante que han variado las circunstancias que concurrían en el momento de dictarse la referida sentencia, ya que, actualmente, su hijo es independiente económicamente y, de otro lado, él se encuentra actualmente residiendo en casa de su madre, está enfermo, teniendo reconocido un grado de discapacidad del 65%, no trabaja por su incapacidad y percibe una pensión de unos 900 # líquidos mensuales, que en el acto del juicio elevó a 1.000 #, cantidad sustancialmente inferior a la que percibía cuando se dictó la sentencia de divorcio y las medidas consiguientes. Finalmente, se señala que la vivienda conyugal pertenece a la sociedad de gananciales y está en trámite de liquidación ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo.

Por su parte, los demandados solicitan la desestimación de la demanda y alegan que no se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se acordó prolongar el uso de la vivienda familiar por la madre y el hijo hasta que éste tuviera independencia económica. Y así, sostienen que el hijo carece de ingreso alguno, y aunque ha culminado sus estudios, siendo Diplomado en Navegación Marítima y Licenciado en Náutica y Transporte Marítimo, como se recoge en la sentencia de la Sección 1ª de esta AP de 15 de noviembre de 2.013, en la cual se extingue la pensión de alimentos que venía abonando el actor a su hijo por cuantía de 200 # mensuales, no desarrolla ninguna actividad laboral, encontrándose en estos momentos y desde hace 2 años preparando las oposiciones para policía, viviendo, según declaró en el acto del juicio, de los ingresos de la madre.

La juzgadora 'a quo' dictó sentencia desestimando la demanda. Frente a dicha resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Concluye la juzgadora en su sentencia, obrante al fol. 135 y siguientes de los autos, que visto el contenido de la declaración prestada por el hijo en el acto del juicio negando ser independiente económicamente, lo que fue corroborado por la madre, no acreditando el actor la existencia de tal independencia, y teniendo en cuenta que se ha dictado sentencia por el Juez de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo, de fecha 10 de febrero de 2.014 , fijando el inventario, activo y pasivo, de la sociedad de gananciales para proceder a su liquidación, infiere la juzgadora que no se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para adoptar la medida cuya modificación se insta.

Discrepa la parte apelante de la conclusión de la juzgadora 'a quo' y reitera que en la sentencia de la Sección 1ª de esta AP, de 15 de noviembre de 2.013, en la que se debatió sobre la permanencia o la extinción de la obligación de prestar alimentos el hoy recurrente a su hijo, se concluyó extinguiendo la obligación que en aquel momento suponía el abono de 200 # mensuales y para ello la Sala, tras examinar toda la prueba obrante en autos, manifestó que las circunstancias expuestas determinan que el beneficiario de los alimentos ha podido estudiar una carrera de alta cualificación e incluso superar la prueba necesaria para terminar dichos estudios, llegando a realizar prácticas embarcado, todo lo cual le permitió recibir ofertas de trabajo (hecho éste que dada la coyuntura actual del mercado de trabajo ha de considerarse de excepcional) y se añade: 'Pues bien, no otra puede ser la respuesta a la pretensión de continuidad del derecho de alimentos hasta que consiga la superación de una oposición que nada tiene que ver con aquella formación superior conseguida, que su rechazo desde el momento en que las posibilidades son completas respecto al encuentro de un trabajo remunerado como un medio de conseguir la imprescindible autonomía económica a que aspira cualquier ciudadano. En este sentido, no es posible ratificar la decisión adoptada en Primera Instancia, sino declarar la extinción de la pensión alimenticia a favor de D. Edemiro como consecuencia de haberse alterado sustancialmente las circunstancias que suponen la innecesariedad de aquella pensión ante la posibilidad definitiva de vida económica independiente.'. Pues bien, aunque se sostenga, como así hace la parte recurrida, que no existe vinculación entre el pronunciamiento y razonamiento que se efectúa en esta sentencia y lo acordado en la sentencia de la Sección 6ª de esta AP de fecha 21 de diciembre de 2.009, en la que se acordó conferir el uso de la vivienda familiar a la ex esposa y al hijo hasta que éste obtuviera independencia económica, la Sala no comparte tal criterio, pues en la referida sentencia de la Sección 6ª se vincula el uso de la vivienda familiar, atribuyéndosela a la ex esposa y al hijo hasta que éste obtuviera independencia económica, al tema de los alimentos, como claramente se infiere del Fundamento de Derecho 2º de la citada resolución, en la que se consigna, tras señalar que la atribución del bien tiene un carácter temporal, que 'esa temporalidad cuando existen hijos tiene como límite la independencia económica de los que la misma convivan con uno de sus progenitores, esto es en cuanto concurran los requisitos del art. 93.2 del CC , pues no en vano la regulación del art. 96 es de marcado carácter asistencial, manifestación de la obligación de contribuir el recurrente en este caso a las necesidades de habitación del hijo común con un contenido económico indudable que sin duda fue tenido en cuenta en la sentencia en la que se fijó su contribución al resto de las necesidades de alimentación del mismo en la cantidad de 300 # mensuales' (esa cantidad fue reducida posteriormente a 200 # mensuales).

Así pues, no es posible entender que se extingue la obligación de alimentos del padre al hijo ante la posibilidad definitiva de éste de tener una vida económica independiente, y mantener en este procedimiento, que se incoó apenas 2 meses después de la sentencia citada de la Sección 1ª, y sin que se produjera alteración alguna de las circunstancias que se valoraron en la referida sentencia de 15 de noviembre de 2.013, que el hijo no tiene independencia económica y en consecuencia que el uso debe continuar, ya que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo.

A lo anteriormente expuesto se ha de añadir que con posterioridad a la sentencia citada de la Sección 6ª de esta AP y a otras sentencias de otras Secciones de esta misma Audiencia que se citan por la parte apelada, que el TS dictó el 5 de septiembre de 2.011 una sentencia de Pleno en la que se fijó una doctrina respecto al uso de la vivienda familiar cuando haya hijos mayores de edad. En la referida sentencia el Alto Tribunal declaró: 'Atribución del uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección cuando no existen hijos menores, sino mayores de edad.

El artículo 39.3 CE (RCL 1978, 2836) impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquélla, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

B) La aplicación de esta doctrina determina la estimación de esta parte del motivo o submotivo, pues la decisión de los hijos mayores de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, una vez acreditado y no discutido que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección.

- Estimación parcial del recurso y costas.

Al encontrarse fundado el recurso en cuanto a la infracción denunciada en el segundo apartado de su único motivo, procede su estimación parcial, en el sentido de adjudicar a la esposa el uso de la vivienda familiar hasta el momento de la liquidación del régimen matrimonial.

Al tratarse de un recurso por interés casacional, procede al mismo tiempo, de conformidad con el artículo 487.3 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), fijar como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.'.

En el presente caso, la Sala no observa que exista un interés más necesitado de protección que otro, ambos ex cónyuges tienen sus propios ingresos y de cuantía prácticamente análoga, estando en trámite la liquidación de la sociedad de gananciales. Por todo ello se acuerda dejar sin efecto la medida en su día decretada respecto a la vivienda familiar, sin proceder a nuevas atribuciones de uso.



TERCERO.- No procede hacer expresa declaración sobre las costas del recurso de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Benito contra la sentencia dictada en fecha veintisiete de mayo de dos mil catorce por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido de dejar sin efecto la medida en su día decretada respecto a la vivienda familiar, sin proceder a nuevas atribuciones de uso.

No procede hacer expresa declaración respecto de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.