Sentencia Civil Nº 196/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 254/2014 de 16 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00196/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A NÚM. 170/14.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN.

MAGISTRADOS:

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSE ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ (Ponente).

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Rollo: Recurso civil núm. 254/2014

Procedimiento de origen JUICIO ORDINARIO 468/2012

JUZGADO DE ORIGEN .Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Don Benito

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En Mérida, a DIECISEIS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL CATORCE

Habiendo visto en grado de apelación esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el procedimiento ORDINARIO nº 468/2012 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.2 de Don Benito, siendo parte demandante y apelante Axion Red de Banda Ancha de Andalucía S.A, representado por la Procuradora Doña Gloria Galán Mata y defendido por la letrada Doña Sofía Acuña Dorado y como demandada apelada Infostock Europa Extremadura S.A representada por el Procurador Sr. Mena Velasco y defendida por el letrado Sr. Pérez Rodríguez

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha de 8 de abril de 2014 se dictó en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Don Benito .

S EGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por Axión Red de Banda Ancha de Andalucía S.A, representado por la Procuradora Doña Gloria Galán Mata y defendido por la letrada Doña Sofía Acuña Dorado, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación, y verificado, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

TERCERO.-En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Apela la parte demandante en el presente juicio ordinario la decisión del juzgador a quo de desestimar la demanda por el hecho de no haber acreditado aquella los hechos constitutivos de su pretensión, esto es, la realidad de la deuda reclamada por falta de aportación de factura o cualquier otro documento justificativo de la cantidad adeudada a la demanda: o bien cualquier otro elemento probatorio acreditativo de las obras realizadas por la actora ,de lo ejecutado en fin y que se pretende cobrar en este juicio.

En primer lugar ,cabe recordar, en cuanto a la alegación del recurso de que no es imprescindible la aportación de facturas o albaranes para entender justificada la pretensión propia que consistirá en el cumplimiento de la prestación que como contratante le incumbe. Existe libertad de medios probatorios, pero evidentemente no cabe negar que conforme a la doctrina de la facilidad probatoria recogida actualmente en el art.217.8 LEC nada le costaba a la parte demandada esta aportación, que debía en buena lógica reflejar sus obligación contractuales.

Como señala la SAP de Jaén de 3 de diciembre de 2010 , hemos de partir, aludiendo a sus sentencias de 9-2-09 ó 28-4-10 , que es criterio común en la doctrina compartido el de que las especiales características del tráfico mercantil -rapidez y masificación-, comportan que en la contratación mercantil, sobre todo en la compraventa y el suministro, haya de prevalecer el antiformalismo y la buena fe en su génesis a tenor de lo dispuesto en los arts. 51 y 57 Ccom . art.51 EDL 1885/1 art.57 EDL 1885/1 En estos casos, es habitual que las partes no firmen ningún documento en el que se plasme la celebración del negocio jurídico, de forma que tras la entrega de la cosa vendida, que podrá o no encontrar reflejo plasmado en un albarán, el vendedor procede a emitir una factura por duplicado o triplicado, entregando una copia al comprador, pagando el comprador su importe, bien en el mismo acto, bien en un momento posterior.

Es por ello, por lo que a la hora de dilucidar los posibles conflictos entre las partes habrá de tenerse en cuenta el sistema de contratación que han llevado en ocasiones anteriores ante la falta de elementos acreditativos de la realidad contractual y de su contenido procurando descartar interpretaciones rígidas, propias de los sistemas de prueba tasada, para atender a criterios de flexibilidad y disponibilidad probatoria sin que ello de otra parte conculque los principios de distribución de la carga de la prueba.

En consecuencia y en principio, han de servir como prueba 'prima facie' de la venta cuyo precio se reclama, las facturas que el vendedor emite cuando el cliente efectúa el pedido, salvo que se demuestre la irrealidad de dicho suministro. Es cierto que la factura es un documento privado, emitido por una sola de las partes y, por lo tanto en principio carente de eficacia probatoria, ahora bien, no puede olvidarse que el Tribunal Supremo de forma reiterada ha venido sosteniendo que el artículo 1.225 Cc no impide otorgar la debida relevancia a un documento privado impugnado, aunque no haya sido adverado, conjugando su contenido con los demás elementos probatorios obrante en autos ( SSTS de 29-5-87 , 20-4-89 , 29-10-92 , 18-11-94 y 19-7-95 , entre otras muchas) y lo mismo se puede decir de los albaranes impugnados o no reconocidos de contrario, máxime teniendo en cuenta los principios de buena fe y seguridad en el tráfico mercantil a los que hicimos referencia, en el que es normal que los albaranes o notas de entrega se firmen por empleados o dependientes del receptor, e incluso que, en ocasiones, por la celeridad de las relaciones mercantiles, no se firmen, lo que supondría que la simple negación de la firma o el no poder localizar al empleado que lo ha firmado sería suficiente para evitar el reconocimiento de que el suministro se ha recibido o el servicio ha sido prestado y, por tanto, para evitar el pago( SSTS de 16-10-95 , 14-9-98 y 30-7-99 ).

En definitiva, nada impide que un documento privado sea adverado por otros medios probatorios que permiten su valoración en concordancia con el resto de la prueba y asimismo puede tener significación para formar la convicción sobre la materia necesaria de prueba, a modo de fuente de datos indiciarios de complemento o refuerzo, valorados conforme a la sana crítica y el comportamiento procesal de la parte ( artículo 326 LEC )'.

Sobre la distribución de la carga probatoriahace un interesante excurso la SAP de Madrid,sección 10,de 12 de noviembre de 2008 :

'El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» 'Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983 (C.D., 83C275); 30 de noviembre de 1993 (C.D., 93C1029)', según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» 'Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 (C.D ., 93C05025)'.

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el Organo Judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado ( Sentencias 3 de junio de 1935 , 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942 )...» 'Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C975)'; «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado ( SS. de 10 de marzo de 1981 , 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982 , 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991 )...» 'Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992 (C.D ., 92C739)'; lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso ( sentencias de 2 de febrero de 1952 , 30 de diciembre de 1954 , 23 de septiembre de 1986 , 24 de julio , 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990 )...» 'Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992 (C.D ., 92C239)'; «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado ... ( Sentencias de 29 de noviembre de 1950 , 13 de enero y 23 de junio de 1951 ; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982 )...» 'Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992 (C.D ., 92C235)'; «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el 'factum' como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer» 'Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993 (C.D ., 93C04065)'

En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del «onus probandi» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio «non liquet» ( art. 1 C.C .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos «Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944 (C.D., 44C154); 19 de febrero de 1945 (C.D., 158); 8 de marzo de 1991 (C.D., 91C179); 28 de julio de 1993 (C.D., 93C07146); 28 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2054) y 28 de febrero de 1997 (C.D., 97C609), entre otras]; «Necessitas probandi incumbit ei qui agit»; «onus probandi incumbit actori» [Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935 (C.D ., 35C13)]; «Per rerum naturam factum negantis probatio nulla est»; «reus in excipiendo fit actor» [Cfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 (C.D., 40C73) y 19 de diciembre de 1959 (C.D., 59C4890)', o «negativa non sunt probanda» 'Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 1de diciembre de 1944 (C.D ., 44C154)].

Con todo, el origen particular de estas máximas, su defectuosa interpretación por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problemáticos las convirtió en blanco de aceradas críticas que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado.

Obsérvese que no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo, hechos y, por ende, necesitados de prueba.

Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones 'y particularmente su relatividad', los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes.

De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el hoy derogado art. 1.214 C.C ., a cuyo tenor «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone», sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece.

El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1566), señala que: «... la conocida regla 'incubit probatio qui dicit non qui negat', no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala (STS de 16 de abril de 1971 )». Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado «... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SS. de 23 de septiembre , 20 de octubre y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987 )» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 (C.D., 88C479) y 3 de abril de 1992 (C.D., 92C500), entre otras]. O a la doctrina de la facilidad 'o su inverso «de la dificultad»] que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: «... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...» [Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991 (C.D ., 91C1108)]; o se dice que: «.. al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades...» [Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935 (C.D ., 35C21)]; habiéndose señalado también que se deben «... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo...» [Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 (C.D ., 91C975)]; o que «... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo...» [Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C1155)]. El art.217 LEC 1/2000 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: «Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6 . Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio»

En definitiva, salvo que existan hechos controvertidos en el procedimiento, corresponde la prueba de la parte actora en esta litis en base a los anteriores criterios de la existencia del contrato(sobre lo que no se duda en la litis como bien sea la sentencia de instancia)y también de la deuda,lo que obliga a la parte-en este tipo de obligaciones bilaterales o recíprocas-acreditar también el cumplimiento de su propia prestación.

SEGUNDO.En base a todo lo anterior, ciertamente que podría la parte demandante acreditar haber cumplido sus obligaciones y ejecutado las obras que le incumbían en base a la subcontrata acordada con la entidad demandada mediante cualquier medio probatorio admitido en Derecho. A ella le incumbe la carga de justificar los hechos constitutivos de su pretensión en todo caso ex art.217.2 LEC y en virtud de la propia doctrina de la facilidad probatoria. A la demandada, en cambio le incumbe aportar aquellos hechos extintivos o modificativos de la pretensión inicial ex. art.217.3 LEC , en este caso los posibles daños causados por la subcontratista actora en las obras que conllevarían una posible compensación legal. En todo caso, la rebeldía de la demandada en este proceso no exime a la actora de la carga de probar los hechos en que fundamenta su petitum.

Los artículos 281-3 y 405-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil parten de un acto expreso positivo o negativo del demandado al contestar la demanda, cual es la exteriorización de su conformidad con todos o alguno de los hechos de la demanda y la admisión o negación de los hechos aducidos por el actor. Ambos preceptos no son aplicables cuando el demandado que no comparece en el procedimiento es declarado en rebeldía , pues, según se preceptúa en el artículo 496-2 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil , la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda.

La doctrina expone como caracteres de la rebeldía los siguientes: 1) se trata de una situación de carácter formal y no material; 2) se produce por falta de personación, no por la no contestación a la demanda; 3) no implica 'ficta confessio', lo que, por cierto, ha sido, expresamente recogido en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, la cual dispone en su artículo 496.2 que la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la Ley expresamente disponga lo contrario; 4) constituye una situación provisional y no cabe la rebeldía parcial; 5) su naturaleza jurídica consiste en la abstención del derecho facultativo de la parte y no en la infracción de una disposición legal; 6) sólo es predicable respecto del demandado; 7) no paraliza el proceso iniciado por el actor, aunque sí provoca sustitución de sus trámites por otros más acomodados a la peculiar situación de ausencia del demandado.

La conducta pasiva del demandado rebelde , absteniéndose de contestar a la pretensión procesal contra él articulada, no genera, por tanto, en nuestro ordenamiento jurídico, como ya ha quedado dicho y resulta expresamente recogido en la actualmente vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas procesales, favorecimiento alguno en la posición del actor, quien vendrá obligado a probar los hechos fundamentadores de su pretensión, teniendo declarado la jurisprudencia que la rebeldía no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de la demanda ya que la misma sólo genera una mera negativa tácita de los hechos en que se basa la demanda, lo que implica para el actor la proyección del principio de la carga de la prueba explicitado en su día en el artículo 1214 del Código Civil y actualmente en el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pues bien, a diferencia de lo que estima en su recurso la recurrente, sí se consideró en esta litis como controvertido el hecho mismo de la existencia de la deuda en la cuantía que reclamaba la actora. No existiendo contestación a la demanda, pero tampoco allanamiento ni admisión de hechos, resulta que personada la parte demanda antes de la audiencia previa, comparece y señala en el momento de fijación de los hechos controvertidos propio de este trámite que no se reconocía la deuda, mientras que la demandada señalaba que se reclamaban las facturas acompañadas a la demanda.En este acto de la audiencia previa incluso recurrió Infostock la decisión de la juzgadora de admitir toda la prueba de Axión, desestimándose el recurso de reposición entonces por aquella al considerar, como es lógico, que la situación de rebeldía de la demandada no le impedía presentar prueba de modo que no se podía identificar rebeldía y allanamiento.

No es por lo tanto cierto que haya sido incontrovertido en este proceso el que Axión aya justificado su liquidación presentada por importe de 279.787,13 euros por que la demandada lo hubiere reconocido y solo discutiera los daños que aparecen reflejados en su informe de 3 de junio de 2011 a los folios 47 ss de la causa. Incluso el hecho de que la prueba de las partes practicada en juicio haya estado orientada en el sentido de la existencia y cuantificación de tales daños, no puede ocultar que los hechos se reconocen o no en los escritos de alegaciones. Y también en ellos-contestación a la demanda-se pueden alegar hechos extintivos como lo sería la compensación legal.

Cabe recordar que es también el criterio del TS en su Sentencia de fecha 7 de diciembre del año 2.007 cuando señala 'Esta Sala ha dicho, en efecto, que la compensaciónpuede ser alegada por vía de excepción, mediante alegación de los hechos que la generan, ya que se produce, como suele decirse, automáticamente ( artículo 1202 CC ). Hay entonces, bajo la vigencia de la LEC 1881 , que es la aplicable al caso, una 'excepción reconvencional', cuando no una reconvención implícita (ahora hay que acudir al artículo 408.1 LEC 2000 ), es decir 'que no va acompañada de formulismo procesal que la exteriorice' ( SSTS 16 de noviembre de 1993, que cita y recoge la expresión de la de 6 de febrero de 1985 , con cita de las de 25 de febrero de 1933 , 6 de febrero de 1936 , etc.). Aún cuando no pudiera hablarse de una verdadera reconvención, implícita o explícita, siempre es necesario que se opongan los componentes de hecho para estimar la existencia y la liquidez de la deuda que se opone para operar la compensación ( SSTS 18 de diciembre de 2001 , 26 de junio de 2002 , 7 de febrero de 2006 , etc.).

En este caso no solo no opone compensación alguna la demandada-que no contesta por escrito-sino que tampoco existe un reconocimiento extrajudicial de la deuda que ahora se reclama, de modo que la litis quedare restringida a la posible disminución de la deuda con el importe que concreta Infostock en su informe de 3 de junio de 2011.Si se observa este no se reclama al final del mismo cantidad alguna ni se propone compensación de ninguna clase. Tampoco existe ningún documento de Infostock en el que se reconozca la deuda por el importe que ahora se reclama. Tampoco consta siquiera reclamación fehaciente de deuda más allá del burofax emitido por Axión con fecha 21 de julio de 2011 en Sevilla,del que no consta acuse o recepción. En él ciertamente se contesta el anterior informe de la demandada y se concreta esa cantidad que ahora como figura como principal de este juicio,279.787,13 euros. Pero debe tenerse en cuenta que aparte de dicho burofax no se ha acompañado-extraña e inexplicablemente-por la actora el detall de de la facturación vencida y debida y no liquidada, que se decía acompañar como Anexo VIII del burofax. Contra lo que manifiesta la apelante en su recurso tal anexo VIII no aparece por ninguna parte entre la documental de la demanda y bien se pudo aportar para clarificar de donde sale ese importe ahora reclamado. El cual difiere de otras cantidades exigidas anteriormente a la demandada (así en carta de 1 de septiembre de 2010 en que el importe reclamado es de 453.864,74 euros).

En definitiva esta indeterminación no puede sino perjudicar a la parte demandante al ser debida a su negligencia probatoria. En la demanda no se desglosan los documentos ni se numeran en la forma que ahora se dice en el recurso de apelación. Ni consta liquidación, ni facturas-salvo la que más adelante se dirá-ni albaranes-salvo uno que ahora se analizará-ni certificaciones de obra ni nada similar que permita clarificar qué prestaciones se ejecutaron por Axion para poder ser ahora reclamadas. Pero es que tampoco se ha suplido esa inactividad de prueba documental con la aportación vgr. de testifical que hubiere arrojado luz sobre lo verdaderamente ejecutado. Solo ha testificado en el acto de juicio Odn Jose Carlos como responsable comercial de Axión en el año 2009 al que se le pregunta por cuestiones ajenas a la que ahora se trata:las incidencias que detectó Infostock.

Por lo tanto, debe ratificarse la sentencia en su apreciación de la falta de prueba sobre el hecho constitutivo de la pretensión de la demandante, con las salvedades que a continuación se siguen.

TECERO.En efecto, hay dos partidas que sí tienen reflejo documental en la demanda y cuya oportunidad ha de examinarse en este ámbito porque sí han sido objeto de contradicción en el procedimiento.

Por un aparte se aportaba como Anexo VII del documento nº 5 de la demanda(en la numeración que sigue la apelante que no coincide con numeración alguna facilitada)una copia de factura por importe de 52.858,10 euros relativo al coste de una unidad móvil que se dice hubo de facilitarse para dar cobertura provisional al municipio de Riolobos que no estaba previsto contractualmente.

Nopuede sin embargo ser objeto de acogimiento tal concepto pues como la propia actora reconoce este servicio no fue objeto de contratación entre las partes y tampoco obviamente la demandada admite su aceptación. De ahí que una simple factura que no responde a un previo acuerdo y que no es aceptada pues por ambas partes, es insuficiente. Se trata ,tanto la oferta comercial aportada como la factura citada, de meras copias de confección unilateral sin aceptación de contrario, sin que sean acompañadas del correspondiente albarán o certificado de obra y sin que tampoco la efectiva prestación del servicio se haya probado en juicio mediante vgr. la correspondiente testifical o prueba pericial.

Sídebe ser en cambio objeto de acogimiento la segunda partida que goza al menos de alguna acreditación documental y pericial en la demanda, como es el servicio de gestión. En efecto,se aportó a la demanda lo que en el informe pericial del Sr. Pedro Miguel se identifica como Anexo IV, resumen de las tareas y pedidos realizados desde el área de supervisión de Axión para el proyecto, en concreto un albarán de salida de material entregado a la compañía Roalsur.

Además en el informe de Infostock de 3 de junio de 2011 ya se hacía alusión a los costes que entonces se reclamaban por este concepto reconociéndose al folio 50 de la causa que este servicio estaba contratado pero que 'al no poder cumplir en plazo con la instalación y puesta en marcha de dicho sistema de gestión Infostock tomó la determinación de confiar en otra empresa para esta competencia'.Esta es la misma 'excusa' que se ha venido a utilizar por la demandada en el acto de juicio cuando a todos sus testigos se les ha preguntado por estos retrasos y también por lo abusivo del precio que por este servicio se intenta cobrar (en total 53.007,36 euros).También en el informe de 3 de junio de 2011 Infostock hacía referencia a la falta de devolución de una serie de equipos referentes a este sistema de gestión, mientras que en el Anexo III del informe pericial de Don Bernardino se acompaña como refrendo documental acuse de recibo de los equipos.

Que el servicio estaba contratado y que al menos Axión sufrió el gasto a que se refiere el albarán acompañado como Anexo IV del informe pericial del Don Bernardino , es innegable, sin que propiamente la demandada discuta el mismo-sí la efectiva instalación-.Otra cosa es que posteriormente Infostock decidiera que este servicio no lo prestara la demandante por un presunto incumplimiento del plazo contractualmente fijado para ello. Desde luego en el contrato no aparece fijado ningún plazo de un año e ejecución, por tramos o global, al que se refiere en sus interrogatorios la demandada. El propio Sr. Esteban en su testifical, admite que no se fijó formalmente dicho plazo. Bien es verdad que esta Sala al revisar la grabación del juicio observa que el testigo Don Jose Carlos , responsable comercial de Axión en 2009 sí habla de ese plazo de un año como aquel en el que había que terminar los trabajos. Lo que no consta en modo alguno es que tal plazo fuera esencial y su incumplimiento resultara también esencial como para eximir a la entidad ahora demandada de toda responsabilidad de pago. No obstante, se observa claramente que,siendo la fecha del contrato de noviembre de 2009,el albarán citado aportado como Anexo IV,tiene fecha de diciembre de ese año, sin que exista pues motivo alguno para declinar este gasto. A la parte demandada incumbe la carga de probar ese probable incumplimiento de plazo en este concreto extremo como hecho impeditivo ex art.217.3 LEC , y no lo ha hecho. Tampoco es relevante el que se admita la demanda una resolución contractual de mutuo acuerdo cuando Infostock decide prescindir de sus servicios; en el folio 7 de las actuaciones se dice por la actora en la demanda que ello no impide 'el coste de la inversión realizada'.Y esto es lo que refleja el albarán de marras.

En cuanto a la bondad del importe reclamado existe no solo el que figura en el albarán, ciertamente no aceptado de contrario, pero es que el informe pericial Don. Pedro Miguel se pronuncia expresamente sobre el mismo y este mismo ratifica en el acto de juicio su apreciación al respecto, cuando es preguntado por la letrada de la entidad actora. No puede sobreponerse al criterio imparcial del perito las múltiples opiniones de los técnicos presentados como testigos en el acto de juicio que fueron preguntados al respecto y que criticaban el importe solicitado(así vgr. Don. Esteban y el Sr. Justo , a este último se le intenta dar un tratamiento de perito que no tiene ,pues fue el director técnico del proyecto).El único perito independiente al respecto es Don. Pedro Miguel presentado por la actora, y su criterio debe pues prevalecer en este caso dada su mayor imparcialidad y objetividad.

Se debe revocar en fin la sentencia de instancia en el sentido de estimar solo parcialmente la demanda en esta suma de 53.007,36 euros más intereses legales.

CUARTO.Dada la estimación parcial de la demanda y de este recurso no cabe hacer imposición de costas ni en la primera instancia ni en la alzada ex art.394.2 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de Su Majestad el rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Axión Red de Banda Ancha de Andalucía S.A., representado por la Procuradora Doña Gloria Galán Mata y defendido por la letrada Doña Sofía Acuña Dorado contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Don Benito debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de estimar parcialmente la demanda inicial y con ello se condena a la parte demandada Infostock Europa Extremadura S.A representada por el Procurador Sr. Mena Velasco a abonar a la actora la suma de 53.007,36 euros más el interés legal, sin hacer imposición de costas causadas en la primera instancia y en esta alzada.

Todo ello sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Secretaria de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite de recursos contra las resoluciones judiciales así como el recurso de revisión de las resoluciones dictadas por el secretario judicial, precisará de la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de algunos de los anteriores. Deberá acreditarse la constitución de dicho depósito en cuantía legal (25 euros en revisión y reposición, 30 euros en queja, y 50 euros en apelación, rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, extraordinario por infracción procesal, casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, y revisión), haciendo constar en el correspondiente resguardo de ingreso, en el apartado concepto, que se trata de un recurso civil, con indicación de su clase y de la clave bancaria que tiene asignada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.