Sentencia Civil Nº 196/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 90/2014 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A N º 1 9 6

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

JUICIO ORDINARIO Nº 218/2012

ROLLO DE SALA Nº 90/2014

En Cádiz a 31 de julio de 2014.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido la entidad INTERPLAY S.A.,representada por la Pdora. Sra. Blanco García, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Saborido Perales.

Como apelado ha comparecido Celestino , representado por la Pdora. Sra. Rodríguez Núñez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Santana Ramírez.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Sanlúcar de Barrameda por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 2/septiembre/2013 en el procedimiento civil nº 218/2012, se sustanció en la forma prevista en la Ley. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida y lo impugnó en los particulares en que le perjudicaban habiéndose opuesto, a su vez, la parte apelante a la admisión del recurso de la contraparte, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planeamiento y toma de posición. El recurso de la entidad apelante principal debe ser estimado. Ha de darse lugar a la indemnización íntegra en su día interesada, haciendo buenas las previsiones contractuales contenidas en el pacto 8º del contrato litigioso de 16/julio/2010. Como consecuencia de ello, esto es, como consecuencia de la estimación íntegra de la demanda, el particular relativo a las costas también habrá de ser estimado en estricta aplicación del principio de vencimiento objetivo establecido en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por su parte, no podemos dar lugar al recurso que por vía de impugnación intenta la representación letrada del Sr. Celestino . Su flagrante y acreditado incumplimiento en cuanto a una de las máquinas litigiosas hace automáticamente operativa la estipulación relativa a la devolución de la prima en su día entregada.

Recordemos el criterio ya expuesto por este tribunal (por ejemplo, en las sentencias de fecha 1/febrero/2011, Rollo nº 489/2010 , y 1/marzo/2011, Rollo nº 523/2010 ) sobre la caracterización de contratos como el litigioso de explotación de máquinas recreativas o ' contrato de cesión de derechos de instalación de máquinas recreativas en exclusiva' que es como se denomina el contrato litigioso, suscrito por las partes en fecha 16/julio/2010.

Como contrato atípico que es, es claro que habremos de estar en lo esencial a lo pactado por las partes al amparo del art. 1255 del Código Civil . No obstante, también lo es que los contratos que habitualmente aparecen en la práctica negocial bajo tal denominación o enunciados similares se vinculan con los de sociedad, arrendamiento, préstamo y depósito. Se ha dicho que en estos casos nos encontramos ante un contrato mixto o completo que viene integrado por dos: uno de préstamo del instalador de las máquinas recreativas a su explotador, y otro de explotación en exclusiva de esas mismas máquinas en el local del segundo. Contrato en el que existe reciprocidad en las contraprestaciones, derechos y obligaciones de esa clase, ya que por el préstamo y la instalación de las máquinas, se concede la exclusividad en el uso por el tiempo determinado que se fija en el contrato, así como la devolución del dinero y el reparto de lo recaudado, deducidos impuestos.

Más en concreto, la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincia de Cádiz de fecha 3/junio/2010 explica bien las notas esenciales de este tipo de contratos. Y así, ' el contrato de instalación o simplemente de colocación de máquinas recreativas de azar en terminología del Tribunal Supremo en sentencias de 6/octubre/2005 y 31/octubre/2006 , se aparta de la asignada en décadas anteriores como contrato para el reparto de ganancias ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/febrero/1991 ) o incluso próximo al parciario ( Sentencia de 23/abril/1986 ), constituyendo en opinión dominante un contrato atípico y de naturaleza compleja no asimilable a ninguna figura prevista en nuestra legislación civil o mercantil, aunque en algunos de sus aspectos se aproxima al arrendamiento de cosas y de sociedad, que ha de regirse necesariamente por los pactos que libremente establezcan las partes como expresión de su autonomía de la voluntad al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.255 del Código Civil '.

En esta clase de contratos ' es habitual el fijar un plazo mínimo de duración obligatorio en régimen de exclusividad a cambio de un incentivo o contraprestación (...) e, incluso, establecer, a modo de cláusula penal y por adelantado, la cantidad en que, sin necesidad de otras pruebas, cálculos o liquidaciones, se fije el perjuicio económico y lucro cesante para caso de incumplimiento y resolución e, incluso, el preestablecer las causas que den lugar al mismo, sin admitir como es comúnmente aceptado por la doctrina legal, la posibilidad de renuncia o desistimiento voluntario sin causa justificada, tal y como se infiere de las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 9/mayo/1996 y 27/febrero/1997 '. En lo que ahora interesa, se destaca en la resolución en que nos apoyamos que el negocio jurídico analizado es un ' contrato de duración y no de ejecución instantánea, dado que las reciprocas obligaciones y prestaciones de las partes se prolongan en el tiempo, lo que determina, por aplicación del artículo 1.256 del Código Civil , que impide dejar la validez y el cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno de los contratantes, vedando la alteración o resolución unilateral del contrato no convenida o carente de justificación, de aquí que sea imposible admitir la denuncia del negocio litigioso en cualquier momento y por la sola voluntad de una de las partes. A diferencia de lo que ocurre en algunos contratos en los que la ley admite expresamente esta facultad revocatoria o de renuncia, como en el caso de la sociedad ( artículo 1705 del Código Civil ) o el mandato ( artículo 1733 del Código Civil ), la denuncia unilateral del contrato solo debe reconocerse en supuestos excepcionales, y en particular cuando así lo hayan acordado o previsto las partes, en virtud del mencionado principio de autonomía de la voluntad, o cuando el negocio se pacte con tiempo indefinido, siempre que el ejercicio de esta facultad resolutoria no implique abuso de derecho ni se traspasen los limites de la equidad o buena fe. Por el contrario en los negocios de duración determinada la posibilidad de denuncia unilateral debe quedar limitada a los supuestos en que exista una justa causa vinculada normalmente al incumplimiento de alguna obligación contractual por la otra parte, ante la necesidad de respetar, en principio el término convenido.

En el contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas el plazo de duración obliga por igual a las dos partes, bien se recaude gran cantidad de dinero, bien la recaudación sea escasa. Si la empresa operadora y titular de las maquinas durante la vigencia del contrato hallara otro establecimiento con mejores perspectivas de ganancias no podrá desvincularse del cumplimiento del contrato antes de que transcurra el plazo contractual, y si lo intentará hacer deberá indemnizar al titular de la explotación donde se coloca la máquina por la resolución anticipada del contrato; en contrapartida, la titular del negocio donde se colocan las maquinas deberá respetar el plazo duración pactado y no intentar resolver el contrato antes de su terminación, ni siquiera cuando otra sociedad le ofrezca condiciones más lucrativas que las pactadas con la primer sociedad. Tampoco puede el titular del bar o local donde están instaladas las máquinas intentar resolver sin mas el contrato antes de su terminación porque haya decidido de forma unilateral no seguir con la explotación del bar o negocio en el que se encuentran las máquinas, ya que con ello incumple una de las obligaciones esenciales del contrato, lo que legitima a la empresa a instar su resolución y el cumplimento de la cláusula penal convenida como sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios que en otro caso correspondería'.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por la entidad actora, Interplay S.A. En la lógica de la sentencia recurrida, el Juez a quo razona en el Fundamento Jurídico 2º que la indemnización habrá de quedar reducida a la cuantía dejada de percibir -respecto de la cual no parece haber problemas en su cálculo: 18,43 euros diarios- durante el tiempo razonable en el cual la actora debería encontrar nuevo destino, e igual de lucrativo, a la máquina desafectada de su local por el Sr. Celestino . Siendo así, entiende que está habilitado para hacer uso de la facultad moderadora prevista en el art. 1154 del Código Civil en relación con la cláusula penal establecida en el citado pacto 8º del contrato.

El problema surge cuando del análisis de la citada cláusula penal surge la evidencia de que se trata de una estipulación que liquida los eventuales daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual para los caso en que este es parcial, es decir, no afecta en todo caso a la duración total del contrato sino a una parte de éste. Es ello lo que inmediatamente se extrae dela lectura del tan citado pacto a cuyo tenor los daños que se entenderán producidos por el incumplimiento atenderán al lucro cesante por las sumas que la empresa instaladora hubiera podido percibir 'teniendo en cuenta la vigencia pactada en este contrato'.

Así las cosas, se presentan graves problemas para hacer valer la citada facultad moderadora prevista en el art. 1154 del Código Civil . Y es que la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, sanciona el cumplimiento o incumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, siendo así que la expresa remisión a la equidad, art. 3.2 del Código Civil , permite al Juez establecer la moderación que estime equitativa a la vista de las circunstancias, una vez constatada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en la norma, esto es, el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación.

La anterior afirmación deriva de una interpretación lógica del precepto, por mucho que desde una perspectiva meramente literal pudiera sugerirse lo contrario. Lo que da sentido a la moderación equitativa de la pena es lo que de irregular e injusto tiene el hacer recaer todo su contenido - institucionalmente llamado a sustituir el perjuicio causado por el incumplimiento total- sobre un deudor que ha cumplido en parte su obligación. Y es que si la moderación no se justifica por la rebaja equitativa de una pena excesivamente elevada, sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en el caso de incumplimiento total y evaluaron la pena en consideración de esta hipótesis. Por ello, si por contra la pena fue pactada justamente para el caso de incumplimiento parcial o de cumplimiento defectuoso no cabe moderación cuando se produce el supuesto para el que fue establecida, por la sencilla razón de que en este caso el incumplimiento ha sido total, o sea, se ha dado íntegramente el supuesto de hecho que desencadena la aplicación de la pena.

Por ello la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 5/diciembre/2003 y 14/junio/2006 ), por respeto a la autonomía de la voluntad, rechaza la exigibilidad de la moderación que el artículo 1154 establece cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación producido. Citemos al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 29/noviembre/1997 , que explica lo que sigue: ' En las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado ( artículo 1152 del Código Civil ), o sea, que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. En función de ello, viene establecido el artículo 1154 del mismo Cuerpo Legal , con arreglo al cual el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, o sea, que dicha facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular'. O la más reciente de 7/mayo/2012: ' esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional, aun en supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, cuando este incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 CC - y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1091 CC -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación ( SSTS de 14 de junio de 2.006 ; 13 de febrero de 2008 ; 26 de marzo de 2009 ; 1 de junio de 2009 y 1 de octubre de 2010 )'.

Cuando la cláusula penal está prevista para una determinada hipótesis de incumplimiento parcial, no puede pretenderse con éxito la aplicación de la tan citada facultad moderadora. Sirva todo ello para explicar la imposibilidad de reducir -tal y como parte de la doctrina jurisprudencial viene manteniendo- el porcentaje de penalización contractualmente pactado

Nótese que el problema no es ya, que también, de imposibilidad legal de dar lugar a la mencionada moderación, es que las circunstancias en que la misma se asienta ya estaban previstas en el contrato, justamente para excluir que su presencia sirviera para fundamentarla. En el tan citado pacto 8º se continúa indicando que la indemnización se generará ' con independencia que de [la empresa] pueda o no instalar las máquinas o elementos en otro establecimiento'. Con todo, y saliendo al paso del eventual enriquecimiento injusto que podría generar el dar lugar a la indemnización pactada, debe señalarse que ni durante la fase probatoria del procedimiento, ni antes del dictado de la sentencia en 1ª Instancia, ni aún en el momento actual, ya próximo a vencer el plazo de vencimiento natural del contrato por el que gira la indemnización -el período a compensar va desde el mes de enero de 2011 hasta el de julio de 2015-, la representación letrada del Sr. Celestino ha intentado acreditar que la máquina litigiosa esté siendo explotada en otro establecimiento, cuando la prueba de ese hecho es relativamente sencilla a través de los informes que al respecto pueda facilitar la autoridad administrativa de control.

Procede por tanto acoger el recurso, y dar lugar a la indemnización en su día solicitada, con la secuela, al estimarse n en su integridad la demanda, de haber lugar a la condena en costas a la parte demandada en estricta aplicación del lo dispuesto en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que el tribunal observe la presencia de dudas de hecho o de derecho relevantes que justifiquen la adopción de otra decisión.

TERCERO.- Recurso interpuesto por el Sr. Celestino . Como quedó dicho, el recurso interpuesto por la demandada ha de ser desestimado. Según su planteamiento, al haberse instalado dos máquinas y haberse producido el incumplimiento solo respecto de una, no se daría el supuesto de hecho de la estipulación 8ª del contrato y no sería procedente, por tanto, la devolución de la prima o bonificación en su día percibida por el Sr. Celestino .

Pues bien, lo que la citada cláusula indica es que ' el incumplimiento de las obligaciones referidas (...) implicará automáticamente el vencimiento anticipado' de la devolución de aquellas sumas. Si tenemos en cuenta que el contrato aportado afectaba genéricamente a las máquinas que se ubicaran en el bar del demandado, parece claro que el incumplimiento respecto de una de ellas ya hacía operativa la obligación de devolver la s sumas recibidas una vez frustrada la confianza depositada en el dueño del Bar, confianza que no aparece previsto que fuera susceptible de ser fraccionada.

CUARTO.- Costas. La estimación del recurso principal hace innecesario un pronunciamiento en costas ( art. 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por su parte y en lo que hace al deducido por vía de impugnación, en el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal , justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por INTERPLAY S.A., y desestimandoel recurso deducido por vía de impugnación por Celestino contra la sentencia de fecha 2/septiembre/2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Sanlúcar de Barrameda en la causa ya citada, revocamosla misma en el exclusivo sentido de (1) fijar la indemnización a cargo de Celestino y a favor de INTERPLAY S.A.en la suma de 30.538,51 euros , en lugar de los 4.423,20 establecidos en la sentencia recurrida, y (2) condenar a Celestino al pago de las costas causadas en la 1ª Instancia.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada por el recurso interpuesto por INTERPLAY S.A.. Condenamos a Celestino al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

TERCERO.- Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.