Sentencia Civil Nº 196/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2196/2014 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-13/000616

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.018.42.1-2013/0000616

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2196/2014 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 249/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 KALEA N NUM000

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO

Abogado/a / Abokatua: ESTIBALITZ URKIRI BADIOLA

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 N NUM001 DE ZARAUTZ, Luis Manuel y Zaida

Procurador/a / Prokuradorea: ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU, ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a/ Abokatua: ENEKOITZ BADIOLA ASCASIBAR, JOSE Mª LUCAS ALONSO y JOSE Mª LUCAS ALONSO

S E N T E N C I A Nº 196/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a siete de noviembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 249/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia, a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE ZARAUTZ (demandante - apelante), representada por el Procurador D. José Ignacio Amilibia Ortiz de Pinedo y defendida por la Letrada Dña. Estibalitz Urkiri Badiola, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM001 DE ZARAUTZ (demandada - apelada), representada por el Procurador D. Angel María Echaniz Aizpuru y defendida por el Letrado D. Enekoitz Badiola Ascasibar, y contra D. Luis Manuel y Dña. Zaida (demandados - apelados), representados por el Procurador D. Angel María Echaniz Aizpuru y defendidos por el Letrado D. José María Lucas Alonso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de abril de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 30 de abril de 2014 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Amilibia, en nombre y representación la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Kalea nº NUM000 , contra Don Luis Manuel y Dña. Zaida y contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM001 Kalea de Zarautz, debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos:

1º) Absolver a los citados demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra.

2º) Todo ello con expresa imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 3 de noviembre de 2014.

TERCERO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente la sentencia dictada por la Ilma. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia el 30 de abril de 2014 , desestimatoria de la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Zarautz ejercitando una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, se alza el recurso de apelación interpuesto por la parte actora interesando la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de una nueva que estime en su totalidad la demanda interpuesta por ella.

La parte apelante alega como motivo de recurso el error en la apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia y, en concreto, en relación a los aspectos siguientes: 1.- El muro en la que se ha abierto la ventana separa y es común a los edificios NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 y no es un muro que separe los edificios NUM001 y NUM000 de dicha calle. 1.1.- La Juzgadora de instancia ha ignorado los linderos recogidos en las certificaciones registrales de los edificios de la DIRECCION000 nº NUM000 y nº NUM001 . 1.2.- Se califica el muro controvertido como medianero en el Plan General de Ordenación Urbanística de Zarautz y en el Plan especial de renovación urbana del casco de Zarautz. 1.3.- En el expediente administrativo de legalización de la ventana se hacen numerosas referencias al carácter medianero del muro controvertido. 1.4.- Existen numerosas alusiones a la medianera de los edificios NUM000 y NUM001 en el proyecto realizado por el arquitecto Carlos José para la legalización de la ventana. 2.- El muro que se encuentra entre los edificios NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 goza de la presunción de medianería sin que se haya acreditado lo contrario. 3.- La ventana se abre sobre un patio propiedad de su representada. 3.1.- Se desprende de la realidad física de la terraza. 3.2.- Y de la descripción registral de la propia terraza. 3.3.- El Plan especial de rehabilitación del casco de Zarautz recoge correctamente la propiedad del patio dentro de la finca de la DIRECCION000 nº NUM000 . 4.- El informe pericial del Sr. Bernardino se basa exclusivamente únicamente en la información del catastro; de forma errónea o interesada altera la descripción registral de la finca adaptándola a la información catastral para realizar sus conclusiones. 5.- El informe pericial de la Sra. Evangelina utilizó el plano parcelario del catastro como referencia para medir la superficie del patio; la perito no comprobó la ocupación del local de planta baja; y admitió que no había ninguna diferencia en la estructura del suelo de la terraza.

Tanto la representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM001 de Zarautz, como la representación de D. Luis Manuel y Dª Zaida , se oponen al recurso de apelación interpuesto e interesan la confirmación de la sentencia de primera instancia con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un nuevo juicio (así entre otras SSTS de 17 de octubre de 1994 y 13 de julio de 1998 ), lo que significa que puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo'llegando a rectificar las conclusiones fácticas de la sentencia cuando el proceso valorativo de éste resulta ficticio o cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada por entender que sus conclusiones resultan arbitrarias, ilógicas o contrarias a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica.

Sentado lo anterior, una vez examinado el proceso valorativo de la sentencia de instancia, esta Sala no encuentra motivos para considerar erróneas las conclusiones de la Juzgadora de instancia, que llega a la conclusión de que:

1.- La parte actora no ha probado el carácter medianero de la pared sobre la que los codemandados Sr. Luis Manuel y Sra. Zaida han abierto la ventana.

2.- La parte demandante no ha acreditado que la ventana abierta se sitúe a menos de dos metros de la finca de la actora.

La Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Zarautz ejercita una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas contra los propietarios de la vivienda sita en el piso NUM002 de la c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Zarautz y contra la Comunidad de Propietarios de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Zarautz, integrada por los edificios NUM001 y NUM003 .

En primer lugar, y por lo que respecta al carácter medianero de la pared sobre la que los propietarios de la vivienda sita en el piso NUM002 de la c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Zarautz han abierto la ventana, se debe señalar que los elementos de prueba determinantes sobre dicho extremo (descripciones registrales de los edificios y catastro) no apoyan la conclusión mantenida por la parte actora.

La descripción registral del edificio sito en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Zarautz señala: 'Linda toda la finca por mediodía o frente calle de Primo de Rivera (actualmente DIRECCION000 ), Oriente derecha entrando, finca de Isasti y Laza; Norte o espalda, tejavana de los hermanos Pedro Miguel y Poniente o izquierda con la que el muro de edificación es medianero con la casa número NUM000 de varios copropietarios'. Yerra la parte actora al identificar el lindero de poniente con el edificio de la c/ DIRECCION000 nº NUM001 . Si el lindero por mediodía o sur es la DIRECCION000 , tal y como se desprende de las fotografías y del catastro, el edificio de la c/ DIRECCION000 nº NUM001 se sitúa a la derecha del edificio de la actora, esto es, en su lindero de oriente y no es su lindero de poniente, tal y como sostiene la demandante.

Del examen del catastro se desprende que el muro en el que se ha abierto la ventana controvertida da a la parcela NUM004 titularidad catastral del edificio de c/ DIRECCION000 nº NUM003 .

La descripción registral de la terraza de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Zarautz señala: 'En la parte trasera del edificio y sobre los cuarenta y seis metros cuadrados en que la planta baja excede en superficie de la de los pisos altos, hay una terraza que cubre la planta baja y a la que tiene luces la casa. Esta terraza se haya dividida en dos partes por un barandado en sentido paralelo a la fachada posterior de la casa'.

Adjuntados al informe pericial elaborado por la arquitecto designada judicialmente, Doña. Evangelina , figuran los planos nº 2 y 3 que comprenden la terraza de c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Zarautz, indicándose en su descripción un barandado paralelo a la fachada posterior de la casa que no se prolonga a lo largo de todo el patio, sino que finaliza a la altura de lo que sería la prolongación de la fachada del edificio de c/ DIRECCION000 nº NUM003 , por lo que el mismo no se introduce en la zona de la terraza que se correspondería con la parcela NUM004 titularidad catastral del edificio de c/ DIRECCION000 nº NUM003 . Por otra parte, la superficie total de la terraza asciende a 52,60 m2, cuando la descripción de la misma señala que tiene 46 m2, siendo así que si se restan a los 52,60m2 la superficie de la parcela resultante de la prolongación de la fachada de c/ DIRECCION000 nº NUM003 hasta c/ DIRECCION000 nº NUM000 (6,2288 m2), el resultado coincide con la superficie recogida en la descripción registral.

Todos los elementos probatorios anteriores vienen a corroborar las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada en el sentido de que no resulta acreditado que el muro en el que se ha abierto la ventana tenga el carácter de medianero de los edificios de c/ DIRECCION000 nº NUM000 y c/ DIRECCION000 nº NUM001 , así como que la parcela a la que da la ventana abierta no es de titularidad de la comunidad de propietarios actora, sin que dichas conclusiones queden desvirtuadas por el resto de las pruebas practicadas.

En este sentido, debe prevalecer la información que resulta de la descripción registral de las fincas y del catastro frente a lo que puedan señalar el Plan General de Ordenación Urbanística de Zarautz y el Plan especial de renovación urbana del casco de Zarautz o las alusiones a la medianera de los edificios NUM000 y NUM001 que se hayan realizado el proyecto realizado por el arquitecto Carlos José para la legalización de la ventana (y que en ningún caso constituyen un acto propio de los demandados), matizadas además por éste en el acto de juicio, en el que afirmó que no podía afirmar el carácter medianero del muro controvertido y que le parecía que el muro del edificio NUM000 tenía una estructura propia. Tampoco existen razones para invalidar la medición de la terraza efectuada por la perito judicial; y el hecho de que no exista diferencia en la estructura del suelo de la terraza no es determinante de su titularidad, máxime cuando, como se ha expuesto, existe un elemento delimitador, como es el barandado, que no se extiende por toda la longitud de la misma y, como se ha expuesto, la superficie real no coincide con registralmente descrita. Por último, no cabe entrar a analizar la validez de la afirmación de la parte actora de que la parte de debajo de la totalidad de la terraza es el bar de planta baja del edificio de c/ DIRECCION000 nº NUM000 , por resultar contrario a la prohibición de la modificación del objeto procesal establecida en el art. 412 LEC , ya que se trata de un hecho nuevo que no se puso de manifiesto en la demanda.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.

TERCERO.-El art. 398 LEC en materia de costas derivadas del recurso de apelación en supuestos de desestimación del recurso, como es el caso, remite en su apartado primero a lo dispuesto en el art. 394 LEC . Por consiguiente, la desestimación del recurso determina que se condene a la parte apelante en las costas derivadas del mismo.

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Zarautz contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2014 dictada por la Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia en autos número 249/2013, CONFIRMANDOla misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Transfiérase el depósito constituido por la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Zarautz por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.