Sentencia Civil Nº 196/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 606/2013 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 606/13 AUTOS Nº 1.245/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM. 3 DE GRANADA

ASUNTO: DIVORCIO.

PONENTE SR. DON KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN.

S E N T E N C I A N Ú M. 196/2014

ISTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ

D. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN

En la Ciudad de Granada, a dieciseis de mayo de dos mil catorce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación nº. 606/2013 los autos de Divorcio nº 1.245/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de doña Francisca , representada por la procuradora doña María Nieves Echeverría Gimenez, contra don Roberto , representado por la Procuradora doña Yolanda Reinoso Cortes.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en quince de julio de dos mil trece cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' 1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Echevarría Jiménez en nombre y representación de DOÑA Francisca , contra su esposo DON Roberto , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Campotejar (Granada) el día 8 de enero de 1984, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.- 2º.- Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, la siguiente:- Única.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal sita en CALLE000 nº NUM000 de Churriana de la Vega (Granada) a la exesposa hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y en todo caso por un plazo de tres años a contar desde la presente sentencia.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales.- No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN.

Fundamentos

PRIMERO.- Según la demanda, interpuesta por la esposa, Dª Francisca , dando lugar al presente procedimiento de divorcio contencioso, se propuso, entre otras medidas, que el uso de la vivienda familiar fuese atribuido al esposo, D. Roberto , por un tiempo prudencial de tres años, a fin de que durante este tiempo las partes puedan liquidar la sociedad de gananciales, si bien se matiza que si durante dicho período no se hubiese llevado a cabo la liquidación referida, se proceda a conceder un uso alternativo para cada uno de los cónyuges por igual período de tiempo. En la misma demanda se reconoce por la esposa que la vivienda había sido el domicilio conyugal residiendo en ella el esposo después de que la esposa abandonara la vivienda. Según la misma demanda, la esposa vive en domicilio distinto y, según sus propias declaraciones, el matrimonio tiene otra vivienda.

A pesar de la propuesta de la esposa de que el uso de la vivienda conyugal fuese atribuido a su marido, quien está conforme con ello, la Juzgadora de instancia atribuye en el fallo de la sentencia el uso de la vivienda familiar a la esposa. La principal razón de esta decisión judicial en la instancia es que han transcurrido los tres años desde que se separaron habiendo vivido durante todo este tiempo el marido en la vivienda familiar. Al haberse concluido este plazo, lo procedente es que el uso de la vivienda familiar sea ahora atribuido a la esposa.

En la sentencia de instancia se rechaza, en cualquier caso, el uso alternativo de la vivienda al haberse dictado una sentencia de condena por violencia de género por unas amenazas del marido contra su esposa. Desde luego, estamos de acuerdo con la sentencia de instancia que con este antecedente no se debe optar por una medida como la que propuso la esposa en su día. La sentencia penal de condena es de fecha muy posterior -18 de febrero de 2013- a cuando se interpuso la demanda de divorcio -14 octubre 2013-.

Ahora bien, la medida que se propuso en su momento en la demanda de divorcio evidencia el hecho de que la esposa tiene su propio domicilio, sin que se sepa en virtud de qué título está usando otra vivienda, y que el esposo ha estado residiendo en la vivienda conyugal desde que en el mes de marzo de 2010 la esposa abandonase el hogar. En la demanda no se dice cuáles fueron las razones por las que la esposa dejara el domicilio conyugal. Sólo se dice que fue"por una serie de desavenencias que son prescindibles de exponer". Es ahora en el escrito de oposición al recurso de apelación cuando dice que fue debido a los malos tratos de su marido, sin que, sin embargo, conste dato alguno, salvo la denuncia que tuvo lugar en fechas posteriores a la interposición de la demanda de divorcio.

Si se propone una medida en una demanda, cuando es definitiva, como en el presente caso, por parte de uno de los cónyuges, esa medida surtirá efecto cuando se dicte sentencia, sin perjuicio del posible efecto retroactivo -como cuando se trata de la pensión de alimentos-, pero no antes por el mero transcurso del tiempo. Atendiendo, además, a la circunstancia de que la esposa no necesita imperiosamente el uso de la vivienda familiar, ya que de lo contrario no habría formulado la medida que propone en los términos expuestos en la demanda, lo que debería proceder es que el uso de la vivienda familiar fuese atribuido al esposo que es quien vive en ella.

En la contestación de la demanda, el marido no se opone a la medida que propone su esposa, aunque discrepa de su alcance. En el recurso de apelación, pide que le sea atribuido el uso de la vivienda hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Conforme a estos hechos, hay razones suficientes para atribuir, en contra del criterio de la sentencia de instancia, el uso de la vivienda familiar al esposo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Fue la esposa la que ofreció esta medida, que siendo una medida definitiva, sólo se fijará en la sentencia que declare disuelto por divorcio. La esposa tiene su propio domicilio mientras que el esposo sigue en la vivienda que hasta la separación era el domicilio conyugal. Cualquiera de los cónyuges puede pedir, además, la liquidación de la sociedad a partir de la firmeza de esta sentencia y entonces podrán decidir sobre el destino de la vivienda familiar. Por esta razón se fija como plazo máximo para el uso de la vivienda familiar dos años.

Al no haber hijos, no es de aplicación la STS 3 abril 2014 que prohíbe la limitación temporal del uso de la vivienda familiar cuando hay hijos menores. Según, ella, 'el art. 96 CC establece - STS 17 de octubre 2013 -'que en defecto de acuerdo, el uso de la viviendafamiliarcorresponde a los hijosy al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio'.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribucióndel uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribucióndel uso de la viviendafamiliares una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011 ).

Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011 , 'aunque ésta pudiera llegar a ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ). Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC .

Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribucióndel uso de la viviendaa los menoresmientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menoren una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribuciónpor tiempo limitado de la viviendahabitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijosmenores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'.

Por otra parte, en ninguno de los consortes se advierte interés necesitado de mayor protección, al concurrir en ambos semejantes condiciones de edad, estado de salud, así como las posibilidades de atender el sustento ( STS 14 noviembre 2012 ).

SEGUNDO.-De acuerdo con el artículo 398-2 LEC , no procede una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación, la sala acuerda el siguiente,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de instancia, atribuyendo el uso de la vivienda conyugal a D. Roberto durante dos años a no ser que antes se haya liquidado la sociedad de gananciales, y debemos confirmar y confirmamos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, sin una expresa imposición por las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.