Sentencia Civil Nº 196/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 898/2012 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0015025

Recurso de Apelación 898/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1051/2011

APELANTE:GAYCON FISCAL S.L.

PROCURADOR D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER

APELADO:SINCROSTAR, S.L.

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER.

En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1051/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: GAYCON FISCAL S.L., y de otra, como Apelado-Demandado: SINCROSTAR S.L.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. VIRGINIA VILLANUEVA CABRER.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 59 de Madrid, en fecha 29 de junio de 2012 , se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por la entidad GAYCON FISCAL, S.L. contra la entidad SINCROSTAR, S.L., absolviendo a la demandada de las peticiones deducidas contra la misma. Con expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 7 de febrero de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de marzo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación trae causa del procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid a instancia de GAYCON FISCAL S.L. contra SINCROSTAR S.L. en el que la demandante solicitaba se dictara sentencia por la que se declare:

1.- Ejercitado en tiempo y forma con plena eficacia y validez la opción de venta mediante carta enviada a la demandada por conducto notarial de fecha 28 de diciembre de 2010 conforme al negocio jurídico de opción de compra y venta de fecha 27/01/2006 otorgado ante el notario de Madrid D. Alberto Bravo Olaciregui, bajo el número 306 de orden de su protocolo.

2.- Válidamente transmitidas a favor de la demandada siendo de su propiedad, las participaciones sociales de las que era titular la demandante GAYCON FISCAL, S.L., concretamente, las participaciones sociales números A-600.0001 a A-800.000, ambas inclusive, equivalente al 1,988% del capital social de la mercantil SINCROSTAR S.L.

3.- Que la comunicación efectuada por la demandada de fecha 18/01/2011 es ineficaz.

4.- Que se condene a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones.

5.- Se condene a la demandada a otorgar escritura pública de compra de las participaciones sociales fijándose como plazo para ello el de los treinta días siguientes a la notificación de la sentencia a las partes, por un precio que resulte ser el menor de entre el valor nominal de las participaciones o su teórico contable, debiendo abonarlo al momento del otorgamiento notarial o judicial de oficio, o bien dentro de los diez (10) años siguientes a su adquisición, estableciéndose como 'dies a quo' el ejercicio de la opción y perfeccionamiento, 28-12-2010. En caso de que el pago tenga lugar dentro del citado plazo de diez (10) años, el precio se verá incrementado anualmente en un tipo de interés que se calculará añadiendo cien puntos básicos (1%) al EURIBOR a un año.

6.- Que dada la doble fórmula de determinación del precio de la adquisición, sea el mismo determinado en ejecución de sentencia por las razones esgrimidas en el cuerpo de este escrito.

7.- Que se aperciba a la demandada que en caso de no efectuar el otorgamiento de compra se proceda a efectuarlo de oficio por el Juzgado.

8.- Se condene a la demandada al abono de las costas causadas.

SINCROSTAR S.L. se opuso a la demanda alegando que si bien se había concertado el contrato de opción de compra y de venta de participaciones sociales de la mercantil SINCROSTAR S.L. entre las partes el día 27 de enero de 2006 elevado a público ante Notario de Madrid Don Alberto Bravo Olaciregui el mismo día, acuerdo que derivaba del 'segundo acuerdo entre socios' de la misma fecha; no se daban las condiciones y plazo del ejercicio de la opción de venta que constaban en la estipulación 2.4 del contrato de opción de venta. El Sr. Pelayo dejó de prestar sus servicios en SINCROSTAR S.L. como director financiero como consecuencia de un despido declarado procedente, despido que fue acordado por la directora general y no por el consejo de administración. La estipulación que permitía que GAYCON ejercitase un derecho de opción de venta debe considerarse nula al estar proscrito con arreglo al artículo 1.102 del C.C . Y que en todo caso si se entendiese válida y eficaz la cláusula que permite el ejercicio del derecho de opción de venta el precio de las participaciones sociales a fecha de su ejercicio- 28 de diciembre de 2010- ha de considerarse cero.

En fecha 29 de junio de 2012 se dictó sentencia por la que se desestimaba la demanda al no darse las condiciones establecidas por las partes en el contrato para ejercer el demandante su derecho de venta.

SEGUNDO.-Se formula recurso de apelación por la mercantil demandante impugnando el primer lugar 'el fundamento de derecho tercero de la sentencia donde se resuelve el fondo de la cuestión litigiosa, denunciando, de manera conjunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24 de la Constitución ) como resultado de la llamada incongruencia omisiva; se denuncia infracción del artículo 1.281.2 del C.C . en relación con el artículo 1.282 y concurrentes del mismo texto legal - por inaplicación- por resultar ilógicos los razonamientos esgrimidos en su texto en cuanto a la interpretación de los contratos se refiere y se denuncia por último, error en la valoración de la prueba documental.'

Se denuncia un vicio de incongruencia omisiva en la sentencia impugnada en cuanto no analiza la tercera de las causas recogidas en el contrato limitándose exclusivamente a desestimar la demanda en base a la no concurrencia de las circunstancias recogidas en los apartados 4.2 a) y 4.2 b) del contrato documento 5 de la demanda.

Como señala la Sentencia de esta Sala de fecha 29 de noviembre de 2.011 : 'No es cierto, como se mantiene en el recurso de apelación, que el Juzgador tenga que contestar a todos los aspectos que suscite la parte y sean parte del debate. Como declara el Tribunal Constitucional en su sentencia 73/2009, de 23 de marzo , 'puede resumirse en que el vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales [por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre , FJ 4 b)].

La exposición de esta conocida doctrina exige reiterar la precisión de que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues, tal como recordábamos en la STC 85/2006, de 27 de marzo : «el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva 'no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994 , y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero ; 5/2001, de 15 de enero ; 148/2003, de 14 de julio , y 8/2004, de 9 de febrero , entre otras' (FJ 3)»'.En estos mismos términos se había pronunciado el Tribunal Constitucional que en sentencia 187/2000, de 10 de julio , expresaba que 'el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el art. 24.1 C.E ., que se hace patente en una interpretación sistemática de este precepto constitucional en relación con el art. 120.3 C.E ., pues en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, y que responde a una doble finalidad: a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la ratio decidendi que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 187/1998, de 28 de septiembre, FJ 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 206/1999, de 8 de noviembre , FJ 3)'.

En la misma sentencia 187/2000, el Tribunal Constitucional declaraba que 'Descendiendo de lo general a lo particular, en relación con los supuestos de incongruencia ex silentio u omisiva, es preciso recordar igualmente, según una consolidada

doctrina de este Tribunal Constitucional (STC 91/1995, de 19 de junio , FJ 4, por todas) y también del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia Ruiz Torija c. España e Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994 ), que no pueden resolverse de manera genérica, sino atendiendo a las circunstancias de cada caso. Por ello, para adoptar una decisión al respecto se debe comprobar, en primer lugar, si la cuestión fue realmente suscitada en el momento oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial resulta constitucionalmente relevante. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha ido señalando unas pautas generales para determinar en cada caso si la posible falta de respuesta se traduce en una incongruencia vulneradora del art. 24.1 C.E . Así, se ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que «si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones, no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto a las alegaciones concretas no sustanciales [ya que] no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión principal y resuelve el tema planteado» ( STC 29/1987, de 6 de marzo , FJ 3, pues «sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica y global a la cuestión planteada, entraña una vulneración de la tutela judicial efectiva» ( STC 8/1989, de 23 de enero , FJ 3). E incluso, este Tribunal Constitucional ha ido más allá, al afirmar que el silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la Sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible ( SSTC 68/1988, de 30 de marzo, FJ 3 ; 95/1990, de 23 de mayo, FJ 2 ; 91/1995, de 19 de junio, FJ 4 ; 85/1996, de 21 de mayo , FJ 3). En rigor, cabe distinguir, de un lado, entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y, de otro, entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas. Concretamente, en el supuesto de las alegaciones no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, de modo que ese derecho puede satisfacerse, atendiendo a las circunstancias de cada caso, con una respuesta a las alegaciones de fondo que vertebren el razonamiento de las partes, aunque se dé una respuesta genérica o incluso aunque se omita esa respuesta respecto de alguna alegación secundaria. En los demás supuestos, la falta de respuesta a las alegaciones puede suponer una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva y, más precisamente, por falta de motivación suficiente. Por su parte, respecto a las pretensiones la exigencia de respuesta es más rigurosa ya que la falta de contestación a una pretensión produce, aquí sí directamente, una incongruencia omisiva vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. Con todo, debe admitirse, y así lo ha hecho este Tribunal Constitucional, que cabe dar repuesta tácita a las pretensiones, pero en este caso para que pueda considerarse que existe efectivamente una respuesta Ðy no una mera omisiónÐ y, sobre todo, para que esa respuesta no pueda considerarse incursa en falta de motivación suficiente, el motivo de la respuesta tácita debe poder deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial, es decir, es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( SSTC 74/1995, de 12 de mayo, FJ 2 ; 91/1995, de 19 de junio, FJ 4 ; 26/1997, de 11 de febrero, FJ 4 ; 132/1999, de 15 de julio , FJ 4 , 212/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 77/2000, de 27 de marzo, FJ 2 ; 85/2000, de 27 de marzo, FJ 3 ; 86/2000, de 27 de marzo , FJ 4). Por último, otro de los factores que deben de valorarse para determinar la dimensión constitucional del silencio judicial es si la falta de respuesta del órgano judicial ha causado un efectivo y real perjuicio de los derechos de defensa del afectado, pues sólo en tal caso, esto es, si ha generado una efectiva y real situación de indefensión cabe conferir aquella dimensión a esta modalidad de incongruencia ( SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4 ; 56/1996, de 4 de abril, FJ 4 ; 172/1999, de 27 de septiembre, FJ 6 ; 94/1999, de 31 de mayo, FJ 2 ; 132/1999, de 15 de julio, FJ 4 ; 193/1999, de 25 de octubre, FJ 4 ; 34/2000, de 14 de febrero , FJ 2 , 86/2000, de 27 de marzo , FJ 4).'

En el presente caso la Magistrado Juez de Instancia ha dado respuesta a las pretensiones de la actora interpretando los contratos que vinculan a las partes y considerando conforme a los documentos aportados que no se da la concurrencia de los requisitos establecidos en el contrato para ejercitar el derecho de opción, por lo que no se da tal incongruencia omisiva si bien ha de examinarse si han sido correctamente interpretados los contratos y si ha sido correctamente valorada la prueba documental pues se alega también en el motivo tal error.

Ha de recordarse que conforme a la jurisprudencia la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que la Sala -en este caso el Juzgado de instancia- hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, a la Juzgadora a quo y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). Sin embargo, esta valoración de la prueba tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. Por eso, se manifiesta en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, del Tribunal Constitucional que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

La anterior doctrina jurisprudencial nos conduce a afirmar el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se ha incurrido por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se ha omitido todo género de consideración sobre elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así el órgano judicial de la alzada viene obligado a corregir el indebido proceder del Juzgador de instancia, lo cual ha sido preciso en este caso.

TERCERO.-GAYCON FISCAL S.L. es una sociedad mercantil constituida el treinta de diciembre de 2.004 por cuatro socios don Pelayo y su esposa doña Coral , doña Luisa y su esposo don Rodrigo , con un capital social de 3.010 euros y cuyo objeto es la 'Asesoría, consultoría a particulares y empresas y Organizaciones de toda clase en aspectos jurídicos, fiscales, contables, financieros, informáticos, comerciales, económicos, sociales y urbanísticos y realización de estudios de viabilidad' (documento 4 de la demanda)

La actora GAYCON FISCAL S.L. y la demandada SINCROSTAR S.L. fueron parte en el contrato de acuerdo entre socios concertado el 27 de enero de 2.006 y elevado a público ante el Notario de Madrid don Alberto Bravo Olaciregui, número 294 de su Protocolo, según consta como documento 3 de la demanda.

El primer criterio de interpretación de las cláusulas contractuales que ha de tenerse en cuenta es el literal, recogido en el párrafo primero del artículo 1.281 del C.C . 'si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas', que, caso de resultar suficiente para determinar su contenido y efectos, excluye la posibilidad de acudir a las demás reglas de interpretación de carácter secundario consignadas en los demás preceptos del Capítulo IV del título II del Libro IV del Código Civil ( Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 236/2004 de 25 de marzo de 2004 , y de 30 de septiembre de 2003 , por todas).

CUARTO.-En el exponendo IV del acuerdo consta: ' Que los socios Reinversores, 'INTERFANI MULTISERVICE S.L.' y DOÑA María Inmaculada han considerado conveniente incorporar al accionariado de SINCROSTAR S.L. a DON Pelayo con el fin de potenciar su compromiso con el proyecto; incorporación que se canalizará a través de la mercantil GAYCON FISCAL S.L. en los términos en que después se expondrá ( folio 122).

GAYCON es titular de 200.000 participaciones sociales de la Clase 'A' representativas del 1,9885 del capital de HOLDCO Exponendo V del acuerdo.

Constan en el acuerdo las siguientes estipulaciones en relación con el Sr. Pelayo :

'4. RÉGIMEN DEL SR. Pelayo .

4.1 General

Las Partes acuerdan y reconocen que la participación de GAYCÓN en el capital social de HOLDCO estará vinculada a la permanencia del Sr. Pelayo en su puesto como Director Financiero de Grupo CADENA Q de modo que si el Sr. Pelayo dejara de desempeñar su cargo como Director Financiero de Grupo CADENA Q, GAYCÓN asume la obligación de trasmitir las participaciones que titule en la Sociedad en los términos previstos en la Sub-estipulación 4.2 siguiente.

El Sr. Pelayo reconoce que las obligaciones de permanencia, no competencia y confidencialidad establecidas en la presente Estipulación y las limitaciones que se derivan de las mismas son adecuadas, razonables y necesarias para asegurar la continuidad del negocio de Grupo CADENA Q y que, por ello existe un legítimo interés, tanto comercial como industrial, en regular dichas obligaciones.

4.2 Permanencia

El Sr. Pelayo se obliga frente a NEWCO, los Socios Reinversores y frente a HOLDCO, a desempeñar su cargo de Director Financiero de HOLDCO y/o las Filiales, y las funciones propias del mismo, durante un periodo de cuatro (4) años a contar desde la fecha de formalización del presente Contrato.

Asimismo, mientras NEWCO sea Socio de HOLDCO, el Sr. Pelayo dedicará todos sus esfuerzos profesionales, con carácter exclusivo, a HOLDCO y a las Filiales.

Igualmente, el Sr. Pelayo se obliga frente a NEWCO y los Socios Reinversores a continuar desempeñando su cargo de Director Financiero de HOLDCO y/o las Filiales, y las funciones propias del mismo, en caso de que con motivo de una transmisión de participaciones sociales que conlleve un cambio de control en HOLDCO o con motivo de su eventual salida a Bolsa, el potencial adquirente o los potenciales inversores clave exigiesen su permanencia como condición sine qua non para la realización de la operación, por el tiempo indicado por dichos terceros, con un máximo de dos (2) años a contar desde la fecha en que se produzca el cambio de control o la salida a Bolsa.

En caso que el Sr. Pelayo dejara de desempeñar su cargo de Director Financiero por cualquier causa, o si, por cualquier causa, dejara de prestar en exclusiva sus servicios a Grupo CADENA Q, GAYCÓN deberá vender al resto de Socios que así lo exijan (a prorrata de la participación de cada uno de ellos) las participaciones sociales de HOLDCO de que sea titular, para lo cual, HOLDCO, y subsidiariamente, NEWCO y los Socios Reinversores (en proporción a su participación en el capital social de HOLDCO), podrán ejercitar una opción de compra. De conformidad con lo dispuesto en el contrato de opción de compra que se firmará inmediatamente después del presente Contrato, pero en unidad de acto, de acuerdo con el modelo que se adjunta como Anexo (4), el precio de las participaciones sociales de HOLDCO objeto de transmisión será el que resulte de lo siguiente:

a) Si el Sr. Pelayo dejara de desempeñar su cargo de Director Financiero por renuncia o desistimiento o por despido declarado procedente o por cese acordado por el Consejo de Administración por la comisión o realización de un acto o conducta, al menos negligente, relativo a cualquier sociedad del Grupo CADENA Q que de lugar a responsabilidad civil o penal del Sr. Pelayo , el precio de las participaciones sociales de HOLDCO pertenecientes a GAYCÓN será el menor de los siguientes importes:

- Su valor teórico contable, o

- Su valor nominal

- Su valor razonable, establecido por el auditor de HOLDCO.

Aportaciones o desembolsos de otros Socios de HOLDCO distintos de GAYCÓN.

El adquirente de las participaciones sociales de HOLDCO transmitidas por GAYCÓN en este supuesto deberá pagar el precio que resulte de acuerdo con lo anterior en el momento de la Salida, según se define este término en la Estipulación 5 siguiente.

b) Si el Sr. Pelayo dejara de desempeñar su cargo de Director Financiero por haber sido cesado por decisión del órgano de administración en cualquiera de los supuestos relacionados a continuación, el precio de las participaciones sociales de HOLDCO pertenecientes a GAYCÓN se determinará y pagará conforme a lo dispuesto en el apartado a) anterior.

Los supuestos a que hace referencia el párrafo anterior son los siguientes:

(i) Si la cifra de EBITDA, obtenido por el Grupo CADENA Q en dos ejercicios consecutivos sea inferior al 85% de la cifra de EBITDA prevista para esos mismos ejercicios en el Plan de Negocios, salvo que dicha desviación se deba a causas de fuerza mayor, o

(ii) Si la cifra de Ventas de Grupo CADENA Q correspondientes a dos ejercicios consecutivos sea inferior al 85% de la cifra de Ventas de Grupo CADENA Q prevista para esos mismos ejercicios en el Plan de Negocios, salvo que dicha desviación se deba a causas de fuerza mayor.

Si el Sr. Pelayo dejara de desempeñar su cargo de Director Financiero por haber sido cesado en el cargo por decisión del órgano de administración correspondiente, sin que concurra ninguno de los supuestos recogidos en los apartados (i) y (ii) del apartado b) anterior, el precio de las participaciones sociales de HOLDCO pertenecientes a GAYCÓN será el mayor de los tres siguientes:

- Su valor teórico contable, o

- Su valor nominal, o

- Su valor razonable, establecido por el auditor de HOLDCO.

El adquirente de las participaciones sociales de HOLDCO transmitidas por GAYCÓN en este supuesto deberá pagar el precio que resulte de acuerdo con lo anterior en el momento del otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa. Además, en este supuesto, si se produjera un supuesto de Salida (según se define este término en la Sub-Estipulación 5.1 siguiente) dentro de los (12) meses siguientes al cese del Sr. Pelayo , y el precio por participación social satisfecho a GAYCÓN como consecuencia del ejercicio de la opción de compra fuera inferior al precio neto en dinero por participación social pagado por el tercero en la Salida, el adquirente o adquirentes de sus participaciones sociales en HOLDCO deberán abonar a GAYCÓN, como complemento del precio satisfecho a ésta en virtud de lo dispuesto en el presente apartado c), una cantidad igual a la diferencia entre el precio neto en dinero por participación social pagado por el tercero a que se refiere la Sub- Estipulación 5.1 y el precio satisfecho a GAYCÓN como consecuencia del ejercicio de la opción de compra.

Sin perjuicio de lo anterior, en el supuesto que (i) el Sr. Pelayo dejara de desempeñar su cargo de Director Financiero por renuncia o desistimiento voluntario del propio Sr. Pelayo o que (ii) el Sr. Pelayo hubiera sido despedido o cesado de acuerdo con lo dispuesto en el apartado b) anterior, y además tanto la cifra de EBITDA como la cifra de Ventas de Grupo CADENA Q en dos ejercicios consecutivos hubieran representado entre un 60% y un 85% de las cifras de EBITDA y Ventas de Grupo CADENA Q previstas para esos mismos ejercicios en el Plan de Negocios, GAYCÓN dispondrá de una opción de venta para vender sus participaciones sociales en HOLDCO a la propia HOLDCO al mismo precio por participación social que el establecido en el apartado b) anterior. En caso de ejercicio de la opción de venta a que se refiere el presente párrafo, HOLDCO deberá pagar el precio que resulte por participación social dentro de los diez (10) años siguientes a su adquisición, o en el momento de la Salida, según se define este término en la Estipulación 5 siguiente, si ésta se produjera antes del citad plazo de diez (10) años. En caso de que el pago tenga lugar dentro del citado plazo de diez (10) años, el precio establecido en el apartado b) anterior se verá incrementado anualmente en un tipo de interés compuesto que se calculará añadiendo cien puntos básicos (1%) al EURIBOR a un año (el 'Interés').

En este supuesto, el precio por participación social a pagar por HOLDCO será el mimo que el establecido en el apartado c) anterior. En caso de ejercicio de la opción de venta a que se refiere el presente párrafo, HOLDCO deberá pagar el precio que resulte por participación social dentro de los cinco (5) años siguientes a su adquisición, o en el momento de la Salida, según se define este término en la Estipulación 5 siguiente, si ésta se produjera antes del citado plazo de cinco (5) años. En caso de que el pago tenga lugar dentro del citado plazo de cinco (5) años, el precio establecido en el apartado c) anterior se verá incrementado anualmente en el Interés.

A los efectos de lo dispuesto en los dos párrafos anteriores, inmediatamente después de la celebración del presente Contrato, pero en unidad de acto, HOLDCO y GAYCÓN formalizarán un contrato de opción de venta en los términos y condiciones contenidos en el modelo que se adjunta al presente Contrato como Anexo (4.2).'

Conforme a dicho acuerdo las partes ahora litigantes elevaron a público el contrato de opción de compra y venta, ante el Notario de Madrid, don Alberto Bravo Olaciregui en fecha 27 de enero de 2.006, con número de Protocolo trescientos seis. (documento 5 de la demanda). En este contrato consta en su exponen III: ' Que a resultas de lo dispuesto en el Acuerdo de Socios, en el supuesto de que Sr. Pelayo cesara en sus funciones como Director Financiero de SINCROSTAR bien de forma voluntaria, bien de forma involuntaria la Sociedad, por un lado tendrá derecho a comprar y GAYCON, por otro, tendrá derecho a vender las participaciones que titulara en ese momento la sociedad.' Los términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes SINCROSTAR y GAYCON, ambos tienen derecho a comprar o vender las participaciones sociales de las que GAYCON sea titular en el caso de que el Sr. Pelayo cesara en sus funciones como Director Financiero de SINCROSTAR bien de forma voluntaria, bien de forma involuntaria.

QUINTO.-Don Pelayo fue despedido de su cargo de Director Financiero mediante carta de despido fechada el 24 de octubre de 2.008, notificada al día siguiente. Carta de despido que fue firmada por Ramona en representación de SINCROSTAR S.L. que había sido apoderada para ello por la mercantil según consta en el documento 3 de la contestación. Despido que fue declarado procedente por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Madrid, dictada el 30 de junio de 2.009 y confirmada por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de esta capital de fecha 11 de junio de 2.010 .

En el contrato a que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho anterior (documento 5 de la demanda) Se pactó:

2.4 Condiciones y plazo del ejercicio del derecho de opción: GAYCON estará facultado para el ejercicio del derecho de opción de venta que le corresponde en caso de que concurra cualquiera de los siguientes supuestos.

a) Que el Sr. D. Pelayo dejara de desempeñar su cargo o funciones de director financiero en SINCROSTAR por renuncia o desistimiento voluntario del propio Sr. Pelayo .

b) Que el Sr. D. Pelayo hubiera sido cesado en el cargo de consejero delegado de la sociedad por decisión del órgano de administración en cualquiera de los supuestos relacionados a continuación:

i) Si la cifra de EBITDA obtenido por el Grupo CADENA Q en dos ejercicios consecutivos hubiese sido superior al 60%, pero inferior al 85% de la cifra de EBITDA prevista para esos mismos ejercicios en el Plan de Negocios, salvo que dicha desviación se deba a causas de fuerza mayor, o

ii) Si la cifra de Ventas del Grupo CADENA Q correspondiente a dos ejercicios consecutivos hubiese sido superior al 60%, pero inferior al 85% de la cifra de ventas de Grupo CADENA Q prevista para esos mismos ejercicios en el Plan de Negocios, salvo que dicha desviación se deba a causas de fuerza mayor.

c) Que el Sr. Don Pelayo fuera cesado en su cargo de director financiero por decisión del órgano de administración de SINCROSTAR sin que concurra ninguno de los supuestos recogidos en los apartados i) y ii) de la sub-estipulación 8.2 del acuerdo de socios.

Como el Sr. Pelayo fue despedido ( cese por tanto involuntario), dejó de ser director financiero de la sociedad SINCROSTAR y tal despido ha de equipararse al cese acordado por el Consejo de Administración en las condiciones previstas en el número 2.4 apartado c) antes reseñado. Lo que se ha obviado en la resolución recurrida.

Apartado c) que remite a la sub- estipulación 8.2 del acuerdo de socios. Como el Segundo acuerdo de socios no contiene ninguna estipulación 8.2 en una interpretación lógica y literal del contrato debe referirse al primer acuerdo de socios firmado en fecha 22 de diciembre de 2.005 que hace referencia al RÉGIMEN DE LA SRA. María Inmaculada que consta en los autos a los folios 56 vuelto a 58 vuelto. Condiciones de la salida en su caso de la Sra. María Inmaculada como consejera delegada de la sociedad, que de su lectura se infiere son iguales a las condiciones de salida del Sr. Pelayo como director financiero.

Los pactos concertados fueron por tanto absolutamente válidos y vinculantes para ambas partes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, sin que pueda predicarse nulidad alguna como pretende la demandada sin sustento probatorio alguno y sin que quepa interpretar dicha remisión al régimen de la Sra. María Inmaculada como un error pues se refiere también a las condiciones de salida de esta señora de la sociedad. Por otra parte si hubo un error en la redacción del contrato al remitir al primer acuerdo de socios en el que GAYCON no fue parte, dicha cuestión no es trascendente pues en todo caso se preveía el ejercicio de la opción de compra y venta en el caso de que por cualquier causa dejara de desempeñar su cargo de director financiero en la sociedad el Sr. Pelayo .

SEXTO.-La opción de compra (o de venta como en este caso), tal como la define la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2009 ,' es el más típico precontrato unilateral que permite al optante decidir, dentro del plazo previsto, la puesta en vigor del contrato de compraventa ( sentencias de 11 de abril de 2000 y 5 de junio de 2003 ): es un derecho personal, cuya inscripción en el Registro de la Propiedad le da trascendencia real en el sentido de que afecta a terceros, a efectos de que su ejercicio y la consumación e inscripción de la compraventa da lugar a la adquisición de la propiedad, derecho real pleno' Asimismo, la sentencia de 7 de mayo 2010 destaca que 'cuando se ejercita la opción -perfección- se celebra más tarde la compraventa -consumación- y es en este momento cuando se paga el precio y se transmite la cosa'. La sentencia de 23 de abril de 2010 , deja claro el concepto y el efecto del precontrato de opción en estos términos: 'El precontrato de opción es aquel por el que una de las partes atribuye a la optante el derecho de decidir la puesta en vigor de un contrato (normalmente, como en el presente caso, de compraventa) en un concreto plazo. En este sentido, sentencias de 21 de noviembre de 2000 ('implica la concesión por una parte a la otra de la facultad exclusiva de decidir la celebración o no del contrato principal de compraventa', dice literalmente), 5 de junio de 2003, 26 de marzo de 2009. Por tanto, el efecto de produce es que si el optante ejercita su derecho, pone en vigor el precontrato y la otra parte, la concedente, tiene el deber jurídico de celebrarlo efectivamente. Y el optante, desde el momento en que declara su voluntad de ejercicio de la opción, puede exigir dicha celebración, que se hará de mutuo acuerdo o por resolución judicial, tras el procedente proceso'.

GAYCON FISCAL S.L. conforme a lo pactado - ejercicio de la opción al folio 183- ejercitó su derecho de venta de las participaciones sociales en fecha 28 de diciembre de 2.010 - documentos 9 y 10, al amparo de la estipulación 2.4 c). Lo que fue contestado por la demandada que no acudió a la notaria señalada para otorgar el contrato de compraventa con la carta que se aporta por la actora como documento 11.

El ejercicio del derecho de venta fue correctamente efectuado por la actora por lo que la demandada tiene el deber jurídico de celebrar el contrato de compraventa de las participaciones sociales, es decir, consumarlo.

SEPTIMO.-Por último ha de hacerse referencia al precio que ha de abonar la demandada, que se deduce no sólo de la interpretación del contrato sino de las pruebas practicadas en el procedimiento por las partes.

El precio de las participaciones sociales se fijó también en el contrato de opción y así consta al folio 184 vuelto: ' (ii) En el supuesto de que el derecho de opción de venta fuera ejercitado por GAYCON por concurrir el supuesto recogido en el apartado a) del epígrafe (i) anterior ( que se refiere al despido declarado procedente del Sr. Pelayo ) el precio será el menor de los siguientes importes (1) el valor teórico contable de sus participaciones, o (2) el valor nominal de las mismas.'

Valores de las participaciones que han de referirse a la fecha en que se ejercita el derecho de opción de venta que fue el día 28 de diciembre de 2.010, que es cuando se perfecciona el contrato de compraventa.

El valor nominal de las participaciones sociales titularidad de GAYCON en aquella fecha era de un euro y el valor teórico contable según se infiere de los documentos 4, 5 y 6 de la contestación y el informe pericial de Don Melchor ratificado en el acto del juicio - informe no contradicho con otros elementos probatorios- era cero, las acciones no tenían valor en aquella fecha, según señala el perito.

En conclusión si bien se ejercitó correctamente el derecho de opción de venta de las participaciones sociales el 28 de diciembre de 2.010, su valor teórico contable, que era el menor de los valores, era cero según ha quedado acreditado en las actuaciones y en consecuencia el precio de la compraventa ha de ser cero sin necesidad de remitirse a la fase de ejecución de sentencia como solicita la actora en el suplico de la demanda, por lo que procede estimar la demanda en los términos indicados con condena en costas a la demandada al haber sido estimada la misma y de conformidad con el artículo 394 LEC .

OCTAVO.-Estimándose el recurso de apelación no procede condena al pago de las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Arturo Romero Ballester en representación de GAYCON FISCAL S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 59 de los de Madrid en fecha 29 de junio de 2.012 que debemos revocar y en su lugar acordamos que estimando la demanda formulada por GAYCON FISCAL S.L. contra SINCROSTAR S.L. debemos declarar y declaramos:

1.- Ejercitado en tiempo y forma con plena eficacia y validez la opción de venta mediante carta enviada a la demandada por conducto notarial de fecha 28 de diciembre de 2010 conforme al negocio jurídico de opción de compra y venta de fecha 27/01/2006 otorgado ante el notario de Madrid D. Alberto Bravo Olaciregui, bajo el número 306 de orden de su protocolo.

2.- Válidamente transmitidas a favor de la demandada siendo de su propiedad, las participaciones sociales de las que era titular la demandante GAYCON FISCAL, S.L., concretamente, las participaciones sociales números A-600.0001 a A-800.000, ambas inclusive, equivalente al 1,988% del capital social de la mercantil SINCROSTAR S.L.

3.- Que la comunicación efectuada por la demandada de fecha 18/01/2011 es ineficaz.

Y debemos condenar a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a otorgar escritura pública de compra de las participaciones sociales fijándose como plazo para ello el de los treinta días siguientes a la notificación de la sentencia a las partes, por precio de cero euros. Con apercibimiento a la demandada que en caso de no efectuar el otorgamiento de compra se procederá a efectuarlo de oficio por el Juzgado.

Se condena a SINCROSTAR S.L. al abono de las costas causadas en la instancia.

No procede expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.