Sentencia Civil Nº 196/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 206/2014 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000206/2014

VTA

SENTENCIA NÚM.:196/2014

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a 26 de junio de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000206/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000025/2013, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE PATERNA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado JOSE LUIS GARRIGUES SANJUAN y de otra, como apelados a Flora representado por el Procurador de los Tribunales ELENA NADAL MORA, y asistido del Letrado CARLES ALFONSO ANTONI, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A..

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE PATERNA en fecha 12-12-2013 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de Dª Flora , contra BANKIA S.A., declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes suscrito por las partes en fecha 15 de septiembre de 2011, condenando a la mercantil Bankia, S.A. a la restitución a la demandante de la cantidad de 18.000 euros más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda y hasta su completo pago. Ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA, S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Son objeto de la presente apelación las siguientes resoluciones:

1) El Auto de 4 de julio de 2013, por el que se acordó no tener por parte en el procedimiento a la entidad BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE

2) La Sentencia de 12 de diciembre de 2013 por la que se desestima la falta de legitimación activa invocada por Bankía respecto de la demandante DOÑA Flora y se estima la demanda formulada por ésta frente a la entidad bancaria citada. El Juzgador 'a quo' razona sobre la complejidad de las participaciones preferentes cuya orden de compra declara nula tras el examen de la normativa aplicable valorando al caso la falta de evaluación de la idoneidad del cliente y la ausencia de la realización del test de idoneidad al tiempo que considera carente de verosimilitud de la declaración del testigo. Y con aplicación de la doctrina judicial sobre error de consentimiento considera acreditada la prueba de su concurrencia estimando la demanda en los términos que resultan del fallo transcrito en el antecedente primero de la presente resolución.

Contra ambas resoluciones se alza en apelación la representación de BANKIA - Folio 212 y los siguientes del proceso - argumentando, en síntesis:

A.- La desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de defecto en el modo de proponer la demanda en relación con el impedimento de intervención en el proceso de la entidad emisora de las participaciones preferentes. Señala que Bankia no sucedió a Bancaja en lo que a esta cuestión se refiere sino que lo ha hecho la entidad Banco Financiero de Ahorro como garante de la emisión, por lo que la demandada no puede restituir una inversión que no ha recibido ni percibir el importe de unos cupones que no ha abonado, por lo que procede el llamamiento al proceso interesado en su momento.

B.- Recurre el pronunciamiento sobre costas del Auto de 4 de julio de 2013 por cuanto no está previsto para el recurso de reposición.

C.- Vulneración de los artículos 1303 y 1307 del C. Civil e incongruencia de la Sentencia porque no se tiene en cuenta la recíproca restitución de prestaciones ni los intereses. No se ha restado del principal el importe de los rendimientos recibidos.

D.- Error en la apreciación y valoración de la prueba e infracción de los artículos 376 , 216 y 217 de la LEC . No está acreditado que el dinero se dirigiera a la adquisición de un local de negocio pese a lo que se afirma en la Sentencia. Lo que afirmó el testigo es que se iba a destinar el importe a la adquisición de una vivienda, así como que se buscaba una inversión por parte de la actora, pasando seis meses - y no unos días - desde la operación de compra a la operación de canje.

E.- Infracción de la normativa aplicable por cuanto que el test obligatorio era el de conveniencia y no el de idoneidad y la demandante renunció a hacerlo. Según resulta del documento número 4, la entidad cumplió estrictamente con sus obligaciones.

F.- Inadecuada aplicación de la carga de la prueba tanto en relación con el error como vicio de consentimiento como en lo relativo a la información a facilitar al inversor. Del documento 3 resultan las características y los riesgos del producto, y dicho documento - cuyo contenido describe - fue entregado y firmado. La actora no quiso cumplimentar el test de conveniencia y en caso de que no se repute así, debe considerarse una mera infracción administrativa con arreglo a las resoluciones judiciales que invoca en sustento de su tesis. No concurre el vicio de consentimiento alegado y sorprende a la parte que no se haya llamado como testigo al hijo de la actora. No se ha acreditado qué tipo de producto quería adquirir en lugar de las participaciones preferentes y no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciarlo, debiendo estarse a una interpretación restrictiva.

G.- Falta de legitimación ad causam porque únicamente demanda una de las partes contratantes cuando no se ha acredito ni la existencia del matrimonio ni la continuidad del mismo, no pudiendo la actora reclamar aquello que no le pertenece.

H.- Se ha admitido la firma de los documentos privados en que se sustenta la relación contractual y existe una presunción iuris tantum de conformidad.

I.- Finalmente alegó la doctrina de los actos propios argumentando que la actora ha recibido las liquidaciones y la información fiscal.

Se opone al recurso de apelación la representación de la demandante - folio 236 - alegando, en síntesis:

1.- Que no está separada de su marido y ostenta legitimación para interponer la reclamación.

2.- Que las participaciones preferentes son un producto complejo.

3.- La Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia ya se ha pronunciado en asuntos similares sobre la alegación de la demandada relativa a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por lo que no cabe acoger el motivo de apelación sustentado en tal alegación.

4.- La Sentencia no es incongruente porque resuelve todos los temas planteados, debiendo acudirse a la ejecución para resolver la cuestión relativa a la restitución de las prestaciones.

5.- No hay error en la valoración de la prueba atendida la edad de la demandante y su ausencia de estudios. No es cierto que le ofrecieran la realización del test y que renunciara al mismo, sino que se limitaron a ponerle el documento delante para que procediera a su firma. La realización del test es de obligado cumplimiento y en el supuesto enjuiciado hubo asesoramiento del Director de la sucursal que le indujo a error.

SEGUNDO.-Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por las partes y como consecuencia de tal proceso de revisión y tomando en consideración las normas y resoluciones respectivamente invocadas por los litigantes, hemos llegado a las conclusiones que seguidamente pasaremos a exponer.

TERCERO.-Recurso relativo al Auto de 6 de junio de 2013.

Resulta de lo actuado que en fecha 26 de abril de 2013 BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE SA presentó escrito solicitando se le tuviera por comparecida en las actuaciones en calidad de parte demandada y por ostentar interés legítimo en el resultado del procedimiento, solicitando se la tuviera por adherida a la oposición deducida por BANKIA, postulando la desestimación de la demanda.

La representación de la Sra Flora se opuso a tal pretensión - folio 173 de las actuaciones - argumentando que la relación contractual la mantuvo con BANKIA sin que deban admitirse en el procedimiento sociedades participadas por entero y propiedad de la demandada.

En fecha 6 de junio de 2013 (folio 175) recayó Auto desestimatorio de la solicitud de BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE SA contra el que se dedujo recurso de reposición por dicha entidad - folio 180 - desestimado por el Auto de 4 de julio de 2013, por el que, además se imponían las costas a la entidad indicada.

No podemos acoger el recurso de apelación deducido contra dicho Auto por la representación de BANKIA por las razones que seguidamente expondremos:

a) Hemos declarado en diversas resoluciones, en las que, como ahora toda la documentación contractual de la operación aparece con el membrete de BANKIA, o en su momento BANCAJA que: ' ...no puede compartirse en modo alguno la argumentación de la parte recurrente de que se trataba de un mero intermediario, ya que en toda la documentación aportada con la demanda aparece en forma visible y evidente la leyenda BANCAJA además de explícitas asociaciones del producto adquirido -participaciones preferentes - con la entidad...'( Sentencias, entre otras, de 21 de enero y 25 de febrero de 2014 , recaídas en los Rollos839 y 906 de 2013 ).

b) Porque BANKIA carece de gravamen en lo que se refiere al pronunciamiento impositivo en materia de costas que resulta del Auto resolutorio del recurso de reposición por cuanto que las mismas fueron impuestas a la entidad BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE S.A.

CUARTO.-Recurso de apelación contra la Sentencia de 12 de diciembre de 2013 .

4.1. De los hechos admitidos, de lo actuado en el procedimiento y de la prueba practicada en las presentes actuaciones, se desprende que:

1) En la orden de compra de 30 participaciones preferentes por un total de 18.000 euros ordenada el día 15 de septiembre de 2011 aparece como títular DON Eusebio (folio 17 en relación con el 132), si bien en el contrato marco de valores negociables celebrado en la misma fecha aparecen como titulares tanto el Sr. Eusebio como la demandante DOÑA Flora ( folio 25). De las liquidaciones de rendimientos aportadas por la entidad bancaria (folios 144 y 145) resulta que la titularidad de las participaciones preferentes controvertidas correspondía tanto al Sr. Eusebio como a la Sra. Flora , y que a fechas 1 de diciembre de 2011 y 1 de marzo de 2012 se liquidaron intereses a los mismos, por importes respectivos de 85,54 euros y 83,42 euros.

2) De la documental aportada con la demanda (coincidente en gran medida con la aportada por la parte demandada) se desprende que la Sra. Flora y el Sr. Eusebio habían sido calificados por la entidad demandada como clientes minoristas (folios 21 y 24 en relación con los folios 138 vuelto y 139) y que a la fecha de la emisión de la orden de compra ambos firmaron documentos de renuncia a la realización del test de conveniencia del producto (folios 20 y 23 en relación con los folios 136 y 137). En la misma fecha se emitieron los documentos relativos al anexo a la orden de compra en los que se hace referencia a la recepción de información y advertencia de riesgos respecto a cada uno de las dos personas físicas citadas (folios 18 y 22 en relación con los folios 132 vuelto y 133 vuelto y siguientes).

3.- La operación de canje de las participaciones preferentes tuvo lugar el 22 de marzo de 2012 (folio 146) y en ella aparece como titular de las mismas el Sr. Eusebio y 'otros', apareciendo como firmante del documento la Sr. Flora . En la misma fecha se suscribe anexo a la orden firmada también por ella (folio 146) y resumen del folleto de 'oferta de recompra y suscripción' (folio 147 y siguientes). En lo que al test de conveniencia se refiere consta nuevamente documento firmado 'según poder' del que resulta que el Sr. Eusebio no desea realizarlo (folio 157) y en los mismos términos documento firmado por la Sra. Flora (folio 167).

4.- Todos los documentos reseñados en los anteriores apartados llevan el membrete de BANCAJA o de BANKIA.

5.- La demandante tiene reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por resolución de la Comisión de 27 de diciembre de 2012 (folio 42).

6.- En el acto de juicio, la única prueba que se practicó fue la declaración del testigo DON Marcelino - director de la sucursal - que manifestó que la demandante y el Sr. Eusebio eran clientes de la entidad y que les ofrecieron diversos productos entre los cuales estaban las participaciones preferentes (amén de depósitos a 3, 6 y 12 meses), dado que tenían una inversión inmobiliaria prevista y querían obtener rentabilidad. El testigo afirmó que la actora no quiso realizar el test y así lo firmó (porque recogía la firma cuando los clientes indicaban que no querían realizar el test). En relación al producto, afirmó que le dio toda la información y aseveró que si necesitaban liquidez podrían sacar el dinero en poco tiempo (dos o tres días), si bien les indicó que no estaba garantizado el capital. En cuanto al perfil de la actora, dijo que le constaba que era profesora de baile y desconocer su formación académica. Añadió a lo anterior que le constaba que el Sr. Eusebio estaba fuera de España y que el Sr. Eusebio y la Sra. Flora estaban en proceso de divorcio. Tras destacar que actuó con transparencia, que informó de la rentabilidad y que es el primer procedimiento al que ha sido llamado en relación a las participaciones preferentes, dijo, a preguntas del magistrado que a la fecha de su declaración ya se había hecho el canje por acciones y que la cotización a esa fecha era de un euro, por lo que la inversión realizada la estimaba en 1.000 ó 2000 euros.

4.2.- De la valoración conjunta de la expresada prueba y en relación a las cuestiones que han sido suscitadas por la recurrente en el recurso de apelación, este Tribunal extrae las conclusiones que seguidamente se exponen:

1) No cabe apreciar la falta de legitimación activa que se postula respecto de la Sra. Flora , pues de la documental aportada al proceso se desprende que la misma, junto con su marido era titular de las participaciones preferentes que dieron origen al proceso así como de las acciones a las que se accedió con posterioridad como consecuencia del canje documentado a los folios 146 y siguientes.

2) Nos remitimos a cuanto hemos expuesto en relación a la legitimación de la entidad demandada con ocasión de la resolución del recurso frente al Auto por el que no se dió acceso al proceso a la entidad BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE S.A, sin que apreciemos al caso la falta de litisconsorcio pasivo necesario y de defecto en el modo de proponer la demanda. Ya nos hemos pronunciado sobre esta cuestión, entre otras, en Sentencias de 25 de febrero de 2014 (Rollo 906/2013 ; Pte. Sra. Andrés Cuenca) y en la anterior dictada en rollo apelación 839/13, en fecha 21 de enero de 2014, en la que decíamos que: ' no puede compartirse en modo alguno la argumentación de la parte recurrente de que se trataba de un mero intermediario, ya que en toda la documentación aportada con la demanda aparece en forma visible y evidente la leyenda BANCAJA además de explícitas asociaciones del producto adquirido -participaciones preferentes - con la entidad'A lo que se añadía que ' no podemos aceptar, por tanto, su mera condición de ejecutor de órdenes de compra, ni su carácter de amenidad a las consecuencias del contrato, atendido lo expuesto y además, que el canje posterior (al que nos referiremos posteriormente con mayor amplitud) se hace por acciones de BANKIA SA, sucesora de la anterior BANCAJA, como es público y notorio y resulta de la documental obrante en las actuaciones; ...'

3) Sin necesidad de entrar en valoraciones acerca de la normativa aplicable y atendida la descripción fáctica antes apuntada, consideramos que en el supuesto sometido a nuestra consideración ha sido acreditado el déficit informativo determinante de la inducción al error de consentimiento en la contratación de las participaciones preferentes, atendida la calificación de los clientes como 'minoristas' y el perfil de la actora que resulta de la prueba practicada en el acto de juicio, a la que se ha hecho referencia.

De la declaración del testigo D. Marcelino en relación con la documental aportada al proceso, se desprende la existencia de elementos suficientes para apreciar la concurrencia del error de consentimiento alegado por la demandante derivado de la falta de información veraz sobre la naturaleza y comportamiento del producto. El propio testigo - pese a la relación que le vincula a la entidad demandada - admitió haberle indicado a la actora que podría recuperar el importe de su inversión en un plazo de dos o tres días desde el momento en que lo solicitara, pese al momento en el que se realiza la operación (septiembre de 2011) y la calificación del producto que ya resulta de la propia documental aportada al proceso.

La cuestión es relevante por cuanto que no cabe olvidar el contexto en el que se opta por la contratación que no era otro que el de la expectativa de realizar en un breve período temporal una inversión inmobiliaria por lo que la fácil recuperación del importe de la inversión era elemento esencial en la formación de la voluntad de los clientes. El testigo admitió el hecho de que los clientes tenían prevista una compraventa inmobiliaria en curso (con independencia, porque es irrelevante, que se tratara de una vivienda o de un local) y que aseveró que si necesitan liquidez podrían recuperar la inversión en poco tiempo (precisando dos o tres días).

No apreciamos al caso que pueda acogerse la alegación de la entidad demandada en orden a que el error pudo quedar convalidado por la recepción de rendimientos y por razón de la recepción de la información fiscal correspondiente, pues en cualquier caso dentro de las expectativas del cliente estaba la consustancial a la recepción de rendimientos, por lo que el hecho de haber recibido las descritas no es óbice a la conclusión de la existencia del error. Consecuencia distinta es la relativa a la incidencia que tales liquidaciones deban tener a los efectos que se examinarán seguidamente en relación al contenido del artículo 1303 del C. Civil .

4) Consideramos, sin embargo, que el recurso merece acogida en lo que se refiere a la alegación de la infracción de los artículos 1303 y 1307 del Código Civil , pues en contra de lo que argumenta la apelada al oponerse al recurso, debió mediar pronunciamiento en la Sentencia en orden a las consecuencias que se derivan de la estimación de la acción de anulabilidad del contrato por razón del vicio de consentimiento apreciado, pues efecto de tal declaración es la recíproca restitución de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses'(1303 C. Civil).

Así, en reciente Sentencia de 19 de mayo de 2104 (Rollo 1092/2013 ; Pte. Sra. Andrés Cuenca) - entre otras - hemos fijado los efectos derivados de la acción ejercitada. Aplicando los mismos criterios al presente caso:

a) BANKIA deberá restituir el importe de las 30 participaciones preferentes adquiridas el 15 de septiembre de 2011 por un importe de 18.000 euros más los intereses legales de la expresada cantidad.

b) La demandante deberá restituir las acciones canjeadas y, además, la suma TOTAL percibida como rendimiento de dicho producto, devengando las respectivas cantidades parciales el interés legal desde la fecha de abono de cada una de ellas hasta el momento en que se realice la efectiva liquidación, debiendo, en tal sentido, realizarse los cálculos correspondientes, por la vía de los artículos 712 y ss LEC .

c) Determinadas las cantidades a satisfacer por los conceptos respectivamente descritos en los dos apartados anteriores, se procederá a compensar las mismas, debiendo abonarse por la entidad BANKIA el resultante, siendo la fecha final de devengo de interés legal la del efectivo pago al demandante o ingreso en la cuenta del Juzgado, a tal fin, una vez producida la compensación a que se ha hecho referencia.

QUINTO.- La parcial estimación del recurso de apelación implica, respecto de las costas de la alzada que cada una de las partes soporte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, conforme al artículo 398 de la LEC , siendo igualmente procedente la restitución del depósito constituido para recurrir en apelación a tenor de la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

VISTOSlos preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación formulado por la representación de la BANKIA S.A contra el Auto de 4 de julio de 2013, por el que se acordó no tener por parte en el procedimiento a la entidad BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE, que se confirma. SE ESTIMA parcialmenteel recurso de apelación formulado por la representación de la BANKIA S.A contra la Sentencia de 12 de diciembre de 2013 en el sentido de fijar las consecuencias del pronunciamiento estimatorio de la demanda en los siguientes términos:

a) BANKIA deberá restituir el importe de las 30 participaciones preferentes adquiridas el 15 de septiembre de 2011 por un importe de 18.000 eurosmás los intereses legales de la expresada cantidad.

b) La demandante deberá restituir a la demandada las acciones canjeadas- y, además, la suma total percibida como rendimientos del producto adquirido, devengando las respectivas cantidades parciales el interés legal desde la fecha de abono de cada una de ellas hasta el momento en que se realice la efectiva liquidación en la forma dispuesta en el Fundamento Cuarto de la presente resolución.

c) Determinadas las cantidades a satisfacer por los conceptos respectivamente descritos en los dos apartados anteriores, se procederá a compensar las mismas, debiendo abonarse por la entidad BANKIA el resultante, siendo la fecha final de devengo de interés legal la del efectivo pago al demandante o ingreso en la cuenta del Juzgado, a tal fin, una vez producida la compensación a que se ha hecho referencia.

Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes deberá soportar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se acuerda reintegrar el depósito constituido para recurrir en apelación

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.