Sentencia Civil Nº 196/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 338/2014 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00196/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

761200

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33076 41 1 2013 0100718

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000338 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001560 /2013

Recurrente: Faustino

Procurador: SUSANA DIAZ DIAZ

Abogado: SARA FERNANDEZ PEREZ

Recurrido: Mariana , MINISTERIO FISCAL

Procurador: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ,

Abogado: MONTSERRAT GONZALEZ RUFO,

S E N T E N C I A Nº 196/15

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: Dª MARIA PIEDAD LIÉBANA RODRIGUEZ

D. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

Gijón, uno de junio de dos mil quince

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001560/2013, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000338 /2014, en los que aparece como parte apelante, Faustino , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Susana Díaz Díaz, asistido por la Letrada Dª Sara Fernández Pérez, y como parte apelada, Mariana , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. José María Díaz López, asistido por la Letrada Dª. Montserrat González Rufo y MINISTERIO FISCAL

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA, se dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2014, en el procedimiento sobre Modificación Medidas Supuesto Contencioso nº 1560/13 , del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000338/2014, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra Díaz Díaz, en nombre y representación de D. Faustino , contra Dª Mariana , representada por el Procurador SR. Díaz López, debo declarar y declaro que no ha lugar a la pretendida modificación del Convenio Regulador aprobado por la sentencia de 7 de mayo de 2013 , dictada en los autos de divorcio contencioso nº 42310/2013, el cual se deberá aplicar, en la materia traída a esta litis, conforme se reacoge en el Fundamento de Derecho Sexto de esta resolución.

Las costas causadas en este procedimiento se imponen a la parte demandante'

SEGUNDO.-Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Faustino , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido y seguido por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, formándose el correspondiente Rollo de Sala, al nº 338/14, personándose las partes en legal forma, y celebrándose la preceptiva Vista.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Magistrado-Ponente el ILMO. SR. D. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ.-

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de modificación de medidas definitivas, se dictó sentencia en instancia por la que se desestimaba la demanda planteada por D. Faustino frente a Dª. Mariana . Frente a dicha resolución se formula recurso de apelación por la representación de D. Faustino solicitando la revocación de la sentencia de instancia, alegando la infracción de los arts. 91 y 90 del Código Civil por existir una alteración sustancial, error en la valoración de la prueba e infracción del art. 348 de la LEC , infracción del art. 154 y 92 del CC , dado que el interés superior es el del menor, modificación de pensión alimenticia, incongruencia por omisión e infracción del art. 158 del CC e impugnación de la condena en costas en primera instancia por aplicación de la LEC. Petición a la que se opusieron tanto Dª. Mariana como el Ministerio Fiscal que solicitan la confirmación de la sentencia de instancia.-

SEGUNDO.-Entrando en la pretensión principal cual es el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, se alega por el recurrente en su primer motivo la infracción de los arts. 91 y 90 del Código Civil por existir una alteración sustancial y en el tercer motivo del recurso la infracción del art. 154 y 92 del Código Civil en relación con el art. 3.1 de Convención de Naciones Unidas sobre derecho del niño de 20 de noviembre de 2011 , art. 39 de la Constitución Española , art. 2 y 9 de L.O. 1/96 de protección del menor, como la doctrina del Tribunal Supremo sobre el interés superior del menor debiéndose ser este el principio básico para determinar la guarda y custodia compartida.

Ciertamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que el régimen de guarda y custodia compartida conforme a lo dispuesto en el art. 92 del C.C ., no debe considerarse como una medida excepcional, sino que al contrario, como el normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible (línea marcada a partir de la STS de 29 de abril de 2013 ) para ello debe valorarse correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( STS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 ) y que para ello deben tenerse en cuenta criterios como ' la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven',debiendo valorarse asimismo como señala la reciente STS de 16 de febrero de 2015 ' la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad' y ello dentro de un proceso de modificación de medidas.

No puede hablarse propiamente de una infracción de los preceptos invocados por el recurrente y de la doctrina del Tribunal Supremo 'per se' en la Sentencia de instancia, sino que lo que debe valorarse es si, en presente supuesto, cabe apreciar la existencia de los criterios que marca dicha doctrina para determinar el cambio de custodia solicitada, para lo cual deben tenerse en cuenta los distintos medios de prueba practicados en esta alzada como los de la instancia y la valoración que se realiza por la Juzgadora y que son cuestionados tanto en los dos motivos impugnatorios referidos como en el segundo relativo error en la valoración de la prueba e infracción del art. 348 de la LEC .-

TERCERO.-Esta Sala tras llevar a cabo la labor revisoria que le es propia, no aprecia la existencia de una falta o errónea valoración de la prueba en la Sentencia de instancia, ya que el recurrente pretende sustituir la correcta e imparcial valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia por su subjetiva valoración de los distintos medios probatorios.

En el presente supuesto se pretende alterar el régimen de guarda y custodia convenido por ambos progenitores en fecha 26 de febrero de 2013 y aprobado por Sentencia de divorcio de 7 de mayo de 2013 , planteándose la demanda de modificación objeto del presente procedimiento cuando tan solo habían transcurrido cuatro meses (3 de septiembre de 2013) y alegando que se han producido importantes discrepancias entre ellos desde la suscripción del convenio hasta su ratificación y con posterioridad a la sentencia de instancia. Como hemos señalado en otras ocasiones la eficacia de cosa juzgada, obliga a mantener las medidas acordadas en tanto no se demuestre cumplidamente por quien solicita la modificación la variación de dichas circunstancias, máxime si aquellas fueron convenidas y responde a la libre voluntad de quien solicita su cambio y que el predominante interés del menor constituye una razón determinante de un cambio de circunstancias que permite modificar las medidas de guarda para adaptarlas a la nueva situación, debe en cada caso demostrarse que dicho interés demanda un cambio de guarda.

Se comparte la conclusión de la sentencia de instancia de que la conflictividad en las relaciones entre ambos progenitores no surge tras la firma del convenio regulador sino que ya se venían produciendo con anterioridad -así se puso de manifiesto en la prueba de interrogatorio de ambos practicada en primera instancia- por lo que difícilmente puede entenderse que se haya producido ninguna circunstancia de peso determinante de la necesidad de variación del régimen de guarda y custodia convenido, máxime atendido el breve periodo de tiempo transcurrido entre la aprobación del convenio y la nueva demanda formulada por D. Faustino .

Se alega en el recurso infracción del art. 348 de la LEC en cuanto a la valoración de la prueba pericial psicológica de parte elaborada por Dª. Custodia , precepto que señala que la prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, lo cual se realiza en la Sentencia de instancia, señalando aspectos tales como que ambos progenitores son figuras de apego y seguridad, buena adaptación social, normal escolar y cierta somatización y ligero desajuste en el estado de animo en cuanto a su adaptación personal. Pero es que debe ponerse manifiesto que aun cuando en el informe se recomienda el establecimiento de un sistema de custodia compartida, considera conveniente (no imprescidible) que los progenitores reconduzcan sus diferencias o al menos no las hagan partícipes a sus hijos, así como que ambos se sometan a sesiones de Mediación Familiar, y lo que es mas importante se pone de manifiesto que ambos menores ' manifiestan una sensación de inquietud y malestar con respecto a la situación actual, dado que sus progenitores no mantienen una buena relación desde la separación y eso repercute en que ambos noten los efectos de las discrepancias parentales ', puesto que aun cuando el Tribunal Supremo haya señalado que las malas relaciones entre los progenitores no es un motivo suficiente para denegar el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, como indicábamos en el fundamento jurídico anterior es premisa necesaria que dichas relaciones ' no perturben su desarrollo emocional'y que las relaciones entre los progenitores permitan 'la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor'; lo que como señala la psicóloga no esta sucediendo, ya que ambos menores notan dichas discrepancias y sufriendo sus efectos.

Por otra parte, el informe del equipo psicosocial aun cuando también se muestra partidario de adoptar dicho régimen, debe considerar incompleto por cuanto no tiene en cuenta el convenio en el que se atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre con un régimen flexible en favor del padre en función de sus horarios laborales, el cual es muy reciente sin que se haya producido ninguna circunstancia de peso determinante de su necesidad de variación, no consta que se haya estudiado para apoyar sus conclusiones aspectos relevantes, como son la relación que mantengan dichos menores con las actuales nuevas parejas del padre y de la madre, y en el caso de primero con la que actualmente convive junto con dos hijos de ésta de siete años de edad, factor importante que debe valorarse y que ponen de relieve las STS de 15 de octubre 2014 y 16 de febrero de 2015 al señalar que hay que tener en cuenta no solo las relaciones y comunicaciones no solo con los progenitores sino 'con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores' como son, en el presente supuesto, las relaciones con las nuevas parejas o los hijos de alguna de ellas.

Por otra parte, también se refiere que los progenitores valoran positivamente el rol parental del otro, cuando consta en el procedimiento que el recurrente aportó como prueba documental un informe de evaluación psicopedagógica elaborado por el servicio de orientación de la Consejería de Educación Cultura y Deporte del Principado de Asturias para extraer determinadas conclusiones negativas en relación a la actitud de la madre, informe que como se puso de manifiesto posteriormente por psicopedagoga Dª. Margarita es confidencial y válido exclusivamente en el contexto educativo y dentro del ámbito escolar.

Finalmente tal como señala las STS de 15 de octubre 2014 y 16 de febrero de 2015 se exige del los progenitores que concreten ' la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos' y ello encaja mal con el sistema propuesto de guarda y custodia por periodos semanales desde el domingo a las 20 horas hasta el domingo siguiente, que no compagina con el horario laboral de D. Faustino como policía local de Colunga, tres días semanales de 8 a 21:30 horas en invierno y dos días semanales de 10 a 22 horas, al no concretarse quien se va a hacer cargo de los menores durante dichos periodos.

En definitiva, ni se ha acreditado un cambio sustancial de las circunstancias existentes en el momento de suscribirse el convenio regulador (dado el escaso tiempo transcurrido) o anteriores al mismo, ni tampoco dadas las circunstancias concurrentes, en el presente supuesto, cabe modificar el régimen de guarda y custodia pactado, puesto que ha quedado acreditado, valorando en especial el principio de protección del interés del menor, que concurren circunstancias que desaconsejan el cambio.

Al no estimarse la pretensión de cambio del régimen de guarda y custodia no procede tampoco llevar a cabo el reajuste en la pensión de alimentos solicitada.-

CUARTO.-Se alega asimismo en le recurso la existencia de incongruencia omisiva en la Sentencia de instancia, ya que en la demanda se solicitaba expresamente que se autorizase a los abuelos a suplir las horas de entrega y recogida de los menores si por cuestiones puntuales no podía hacerlo el progenitor, y que fue objeto de debate en el plenario.

Asiste la razón al recurrente en este aspecto ya que en el apartado c) del suplico de la demanda de modificación formulada por la representación de D. Faustino se solicitaba un pronunciamiento sobre este extremo, y sobre el cual la Sentencia no realiza ninguna consideración, razón por la cual procede estimar dicha petición al ser razonable y actúa en beneficio de los menores, si bien limitado a esa autorización para la recogida o entrega de los menores, puesto que el que los abuelos puedan relacionarse con los menores en los periodos de estancia con cada progenitor se entiende implícita a dichos periodos sin que sea precisa autorización alguna.-

QUINTO.-En cuanto a la impugnación que se efectúa del pronunciamiento condenatorio en materia de las costas de la primera instancia, esta Sala ya ha señalado (así en Sentencia de 6 de marzo de 2015 ) que las demandas de modificación de medidas, son procesos en los que rige la aplicación del principio de vencimiento objetivo fundamentalmente cuando versan sobre cuestiones patrimoniales, puesto que se pretende modificar las consecuencias de una sentencia que produce eficacia de cosa juzgada; aunque dado el carácter de derecho necesario del marco jurídico que le es propio y la especial naturaleza de estas acciones sustraídas del principio dispositivo, en especial las relacionadas con la guarda y custodia de los menores, excluye que la aplicación taxativa del principio de vencimiento objetivo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que procede revocar la sentencia de instancia en dicho extremo, no haciendo especial pronunciamiento de las costas, máxime al no existir una desestimación total de las pretensiones contenidas en la demanda, por la omisión del pronunciamiento en relación a la autorización de los abuelos para poder recoger o entregar a los menores que no se había previsto en el convenio regulador (aun cuando ciertamente no precisaba de un procedimiento de modificación de medidas).-

SEXTO.-La naturaleza de la cuestión debatida y la acogida parcial de la impugnación determinan que no proceda hacer especial declaración en materia de costas ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).-

Fallo

F A L L O

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Faustino , contra la Sentencia de 28 de abril de dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Villaviciosa en los autos de modificación de medidas nº 1560/2013 de los que este Rollo de Apelación dimana, y revocar dicha resolución, en el único sentido de autorizar en el caso de de cualquiera de los progenitores no pudiera recoger o entregar a los menores que los abuelos puedan suplirlos; todo ello sin hacer especial declaración de las costas de ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.