Sentencia Civil Nº 196/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 651/2013 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 651/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GRANOLLERS

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 1453/2012

S E N T E N C I A Nº 196/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 1453/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Granollers, a instancia de D. Carlos Miguel , representado por la procuradora Dña. ADELAIDA ESPEJO IGLESIAS y dirigido por la letrada Dña. CAROLINA VALIENTE , contra Dña. Serafina , representada por el procurador D. RAMON DAVI NAVARRO y dirigido por el letrado D. RAMON TAMBORERO DEL PINO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de febrero de 2013, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª ELISABETH VARÓN CHACÓN en nombre y representación de DON Carlos Miguel , frente a Dª Crescencia debo modificar y modifico la sentencia de divorcio de 8 de enero de 2009 con la adopción de las siguientes medidas:

1º.- Se resuelve el derecho de uso y disfrute del vehículo TOYOTA matricula ....-CMG que le fué reconocido a la demandada.

Sin imposición de las costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de enero de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en procedimiento de modificación de efectos cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por parte del demandante, Sr. Carlos Miguel , quien combate específicamente el pronunciamiento relativo a la desestimación de su petición afectante a la pensión alimenticia y consistente, de forma principal, en obtener la reducción de la pensión de alimentos para los tres hijos comunes hasta los tres mil euros ( 3.000 euros), mil euros (1.000 euros) para cada uno de los hijos , más la del gasto médico no cubierto por la Seguridad Social, más el 50% del gastos de actividades extraescolares consensuadas por los progenitores; y de forma subsidiaria se reduzca el 'quantum' alimenticio a razón de tres mil ( 3000€) euros mensuales y que el sobrante de tres mil euros (3000€) euros, vaya destinado a una cuenta privativa de los tres hijos, a repartir proporcionalmente entre los tres menores una vez Isaac , el hijo menor del matrimonio, alcance la edad de 21 años.

La parte demandada se ha opuesto al recurso solicitando la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La pretensión modificativa antedicha viene fundada, como recoge la sentencia recurrida y se expone en la demanda deducida por el Sr. Carlos Miguel , en los hechos siguientes: a) al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio las partes hoy enfrentadas estimaron que en virtud del nivel de vida que ostentaban consideraron acertado fijar voluntariamente una pensión alimenticia de 6.000 euros a razón de 2.000 euros mensuales para cada uno de los tres hijos al consensuar las partes en ese momento que los hijos en pocos años estarían matriculados en colegios privados y tendrían una educación de alto nivel, además de existir el pacto verbal entre ambos progenitores de que el sobrante de la pensión iría destinado a una cuenta bancaria privativa de los tres hijos para costear gastos futuros de éstos ( carnet de conducir, vehículos, arrendamientos de inmuebles), b) Al tiempo de deducirse la demanda la pensión de alimentos para los hijos actualizada supone unos 6.385,18 euros y en ese momento los gastos de los hijos se han calculado en 2640 euros mensuales para cubrir sus necesidades y el mantenimiento de la vivienda familiar.

Subraya el recurrente que los hijos han visto reducidos sus gastos por exclusiva voluntad de la madre y tambien los gastos de la vivienda familiar se han visto reducidos. Asimismo sostiene el recurrente que la Sra. Crescencia ha destinado el sobrante de la pensión de alimentos a su exclusivo uso y en concreto y desde el año 2008 y hasta el 2011 al pago de facturas de teléfono de consumo de líneas de Videntes y Tarotistas por importes de 2.409,62 euros, 1.620,51 euros, 1.957,95 euros, 2.288,73 euros, 2577,85 euros, 1.608,12 euros, 1.687,40 euros, 1.770 euros y 2.486,06 euros.

La sentencia apelada tras valorar de forma conjunta la prueba practicada concluye que:

1º.- El Sr. Carlos Miguel no ha acreditado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 217 LEC , cuales eran los gastos de los menores en el momento del divorcio y cuales son los gastos en el momento actual para poder determinar si ha existido una variación sustancial. La sentencia recurrida considera que el procedimiento de rendición de cuentas sustanciado con carácter previo a la demanda modificativa no constituye un elemento acreditativo que permita desvirtuar la existencia de una variación sustancial de las circunstancias concurrentes al tiempo del divorcio.

2º.- No hay prueba de que la Sra. Crescencia destine el sobrante de la pensión de alimentos a favor de los hijos a su uso exclusivo y disfrute, concretamente al consumo de líneas de videntes y tarotistas y añade que el propio Sr. Carlos Miguel reconoce que la Sra. Crescencia percibe rentas de los inmuebles de su propiedad.

TERCERO.-De entrada debe ser indicado que este tribunal ha podido constatar, tras un examen detenido de los escritos alegatorios presentados por quien hoy recurre, que todas las demandas deducidas por el Sr. Carlos Miguel , la del procedimiento modificativo anterior y el previo de rendición de cuentas se basan y fundamentan en la desconfianza frente a la Sra. Crescencia y en la convicción ,- según expresa el Sr. Carlos Miguel en la atípica demanda de rendición de cuentas, de fecha 5 de enero de 2012 preparatoria del posterior proceso modificativo iniciado en septiembre del mismo año,- ' de que la Sra. Crescencia no está dando el destino que en su día se pactó a todos los compromisos económicos establecidos en el convenio y a cargo del Sr. Carlos Miguel ( ....)'(folio 40). Añade el Sr. Carlos Miguel en aquel escrito y reitera ahora que 'esta parte tiene dudas acerca de la buena administración y correcto uso de la cuantía de la prestación alimentaria y presume un destino diferente para el que fue fijada, como pudiera ser el pago de gastos de la Sra. Crescencia (...)'.

Al hilo de esta circunstancia debe señalarse ahora que la demanda del anterior procedimiento de modificación deducida el 27 de septiembre de 2010 ya exponía los hechos que ahora se debaten si bien esta cuestión quedó finalmente fuera del proceso ( folios 157, 166 y 172). En aquel procedimiento modificativo previo, finalizado por sentencia de 15 de julio de 2011, confirmada por este tribunal , las partes alcanzaron en el acto de la vista un acuerdo en lo referente al tema de la administración de los bienes de los menores pactando que cada progenitor ostentará la facultad de administrar por si solo el patrimonio que de forma directa o indirecta transmita a sus hijos,( folios 68 157, 162, 164,166,172, 174).

En segundo lugar debe consignarse como también lo hace la sentencia apelada que el proceso de modificación de efectos debe seguirse al amparo de lo establecido en el artículo 233-7 CCC en relación con el 775 LEC . El artículo 233-7 CCC aplicable al supuesto debatido dispone que '1. Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

2. El convenio regulador o la sentencia pueden prever anticipadamente las modificaciones pertinentes.

3. Si la parte que solicita judicialmente la modificación de las medidas establecidas por alteración sustancial de circunstancias ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación, la resolución judicial que modifica las medidas puede retrotraer los efectos a la fecha de inicio del proceso de mediación.'.

En este caso se persigue la modificación de una sentencia de divorcio de fecha 8 de enero de 2009 en la que se aprobaba un convenio regulador suscrito por ambas partes y en cuya estipulación IV se pactó específicamente: ' El padre en concepto de Alimentos para los hijos del matrimonio que quedan bajo la guarda y custodia de la Sra. Crescencia entregará a está la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000.- EUROS), al mes, por doce mensualidades.

Para el cálculo de dicha pensión de alimentos que han tenido en cuenta, además de los gastos propios de los hijos, el elevado gasto de mantenimiento del hogar conyugal cuyo uso se atribuye a madre e hijos.

Dicha cantidad sera revisada anualmente, cada mes de enero, de acuerdo con el Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo competente, en relación a la Comunidad Autónoma de Catalunya, siendo exigible del 1 al 5 de cada mes ingresándolas en la cuenta corriente que la esposa designe para tal efecto.

La primera revisión se llevará a cabo en el mes de enero del año 2010 tomando como referencia el índice del mes y año en que se firma el presente convenio.

Igualmente, el padre abonará todos los gastos extraordinarios acordados de mutuo acuerdo entre los cónyuges que pudieran producirse para con los menores en relación a su educación, asi como los gastos de la universidad, para el caso de que así lo acordaran los hijos, tanto si lo fuere publica como privada.

La cantidad y los conceptos que como alimentos se fijan en el presente Convenio , no serán modificados por el hecho de que la esposa disponga de trabajo fijo, toda vez que ya se ha tenido en cuenta tal posibilidad al tiempo de fijar la referida pensión.'

En tercer lugar debe ser recordado también ahora que el procedimiento de modificación de las medidas definitivas dictadas en el marco de un proceso de familia permite, si concurre una alteración sustancial de las circunstancias, modificar la medida establecida en la sentencia precedente pero no habilita a las partes a revisar o a recalcular, sin más, la pensión de alimentos establecida en este caso en un procedimiento de divorcio consensuado y con una clara vocación de permanencia.

Como ya se ha dicho los motivos modificativos esgrimidos concretamente por el Sr. Carlos Miguel en su demanda y especialmente el segundo parecen cuestionar la capacidad parental de la madre en orden a gestionar adecuadamente la pensión de alimentos de los hijos comunes, sin embargo no se pide de forma principal por el progenitor no guardador un cambio en el modelo de guarda por razón de esta circunstancia que, de ser acreditada por quien la alega, sería determinante de un claro incumplimiento de sus funciones parentales, sino exclusivamente la reducción o minoración de la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos y solo subsidiariamente se solicita se ingrese el excedente en una cuenta para los hijos.

La formulación de la petición principal lleva implícita su desestimación por cuanto persigue rebajar la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos sin haberse operado una reducción real de sus gastos.Si la madre no destina la pensión de alimentos de los hijos a cubrir sus necesidades la consecuencia lógica en interés de los hijos y para procurar su protección pasa por exigir el exacto cumplimiento y observancia de la sentencia dictada para evitar el enriquecimiento injusto del progenitor guardador y al tiempo solicitar una modificación del sistema de guarda por incumplimiento de las obligaciones parentales pero no justifica la petición de forma principal de una reducción de la pensión de alimentos establecida para los hijos. Máxime cuando, como indica la sentencia apelada, no hay prueba cumplida de que las necesidades de los hijos se hayan reducido significativamente. Ello no obstante para dar completa respuesta al recurrente procede efectuar las siguientes consideraciones.

Respecto al primer motivo, y como señala la sentencia apelada, no hay prueba cumplida de cuáles eran los concretos gastos de los hijos al tiempo de la suscripción del convenio regulador y si estos se han visto reducidos como alega el Sr. Carlos Miguel .

Debe subrayarse ahora que:

1º.- En la estipulación cuarta se señala que en concepto de alimentos para los hijos del matrimonio el padre entregará seis mil euros (6.000 euros) al mes por doce mensualidades y se indica específicamente que para el cálculo de dicha pensión de alimentos se han tenido en cuenta, además de los gastos propios de los hijos, el elevado gasto de mantenimiento del hogar conyugal cuyo uso se atribuye a madre e hijos.

En la estipulación tercera del convenio aprobado en la sentencia cuya modificación se pretende ya se indicaba también de forma concreta que los gastos de uso y mantenimiento de la vivienda familiar, tales como suministros, jardinero..etc.., serán a cargo de la Sra. Crescencia y que el Sr. Carlos Miguel asumía los gastos correspondientes a la hipoteca que grava el domicilio que fuera conyugal, el IBI y el Seguro del hogar o aquel que por mutuo acuerdo pudiera contratarse y en general aquellos gastos derivados de la propiedad de la misma ( folios 29 a 31). El Sr. Carlos Miguel indicó en el acto de la vista de la rendición de cuentas que la citada vivienda tiene 280m2 habitables, jardín y piscina.

2º.-Debe además quedar indicado que según lo pactado entonces por las partes los gastos extraordinarios de mutuo acuerdo entre los cónyuges que pudieran producirse para con los menores en relación a su educación, así como los gastos de la universidad, para el caso de que así lo acordaran los hijos, tanto si lo fuere pública como privada serán asumidos por el padre según el pacto IV del convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio ( folios 25 y 29).

3º.-La pensión de alimentos se fija con carácter mensual y no hay prueba de ese pacto verbal al que alude el recurrente ya en su escrito rector para fundar su pretensión y que supone integrar en la pensión actual la previsión y el ahorro para gastos futuros de los hijos. Por lo que, independientemente de lo que a continuación se analizará, procede por esta razón el rechazo de la petición que se efectúa por el recurrente de forma subsidiaria y de la que implícitamente se deriva un reconocimiento de que en su capacidad económica no se ha producido una variación sustancial con relevancia a estos efectos.

4º.-En consecuencia, de los hechos que aduce el recurrente únicamente cabe analizar en el marco del presente procedimiento si la Sra. Crescencia cumple efectiva y diligentemente con su responsabilidad parental y destina la pensión de alimentos fijada de común acuerdo por ambos progenitores y para los tres hijos a las necesidades de estos previstas en el artículo 237-1 CCC. Debe destacarse que la mayor solvencia de la Sra. Crescencia , según el pacto IV del convenio, es irrelevante a estos efectos.

5º Las circunstancias a las que anuda el Sr. Carlos Miguel ese incumplimiento: a) negativa de la Sra. Crescencia para atender gastos extraordinarios, b) solicitudes de préstamos de la Sra. Crescencia al Sr. Carlos Miguel , c) no disponibilidad del vehículo y d) volumen de multas de circulación, o bien no han resultado debidamente acreditadas o bien carecen de la relevancia y entidad que el recurrente les asigna.

6º Atendida la cuantía de la pensión de alimentos pactada el nivel de vida de los hijos era alto antes de la ruptura y de lo actuado en el presente procedimiento no puede estimarse acreditado que las necesidades de los hijos hayan variado y su coste se haya visto reducido; tampoco los gastos de la vivienda que específicamente fueron tomadas en consideración para la fijación de la pensión ahora discutida. Los hijos siguen residiendo junto a su madre en la vivienda que fuera familiar, siguen asistiendo a la escuela La Marinada y no se ha acreditado que las necesidades y las actividades que se tuvieron en cuenta por las partes para la fijación de la pensión de alimentos al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio hayan disminuido hasta la cifra de 2640 euros mensuales que afirma el Sr. Carlos Miguel .

Consta acreditado en autos que todos los gastos de los hijos incluidos en el concepto de pensión de alimentos son debidamente atendidos por la madre sin constancia de desatención de pagos relativos a su escolaridad o de otro orden.

Los cálculos del Sr. Carlos Miguel al tiempo de la rendición de cuentas, en los que concluye que los gastos de la vivienda ascienden a 1338 euros y los gastos de los tres hijos que reduce a colegios , libros , material escolar, comedor y mutua médica suman 1019 euros, cifrando entonces en 2357 euros el gasto mensual de los hijos y en este proceso y tras la rendición de cuentas en 2640 euros, no pueden compartirse. De entrada porque se omiten gastos que integran el concepto de alimentos ordinarios como lo son la manutención o alimentos en sentido estricto, la empleada doméstica, el vestido, el calzado, la higiene, gastos de farmacia, transporte y el ocio de los menores también comprendidos en el concepto legal de alimentos y que fueron considerados al tiempo de la suscripción del convenio judicialmente aprobado. En segundo lugar porque la cuantía de la pensión se fijó por las partes de común acuerdo efectuando ambos en aquel momento una estimación aproximada de los gastos sobre la que alcanzaron un acuerdo aprobado judicialmente sin que pueda exigirse con posterioridad al progenitor guardador una justificación exhaustiva de la totalidad de los gastos producidos.

En el acto de la vista el Sr. Carlos Miguel durante su declaración califica el citado acuerdo de generoso y ciertamente lo es. Además considera que ello le legitima para exigir una cumplida justificación y control de los gastos devengados y aplicados a la pensión acordada lo que no es atendible con carácter general y sin razón objetiva acreditada que lo justique.

Consecuentemente no puede concluirse que los gastos de los menores en la actualidad sean inferiores a los existentes al tiempo del divorcio. Tampoco los numerosos gastos de la vivienda que se tomaron en consideración para calcular el importe de la pensión aquí discutida ( gasoil, jardinero, agua , leña, piscina, electricidad etc).

En este punto concreto debe ser aclarado que los gastos de inglés y de refuerzo en cuanto actividades extraescolares a realizar de forma voluntaria no pueden estimarse incluidos en la pensión de alimentos y tampoco los viajes de placer que puedan realizar los hijos con uno u otro progenitor.

Sí en cambio debe entenderse incluido en este caso concreto el gasto de psicólogo para el hijo común que la madre admite que atiende y cuyo coste debe ser afrontado con cargo a la pensión de alimentos como expresamente ha sido admitido por el letrado en las conclusiones formuladas.

La falta de acuerdo entre los progenitores respecto al colegio de los hijos comunes que aparece documentada en autos y concretada en la disconformidad de la madre con la propuesta de cambio de centro escolar que el Sr. Carlos Miguel efectuó en 19 de mayo de 2011 para el curso 2011/2012 ha sido otro de los motivos que el Sr. Carlos Miguel ha esgrimido en la demanda inicial deducida en septiembre de 2011 y que reitera ahora en el recurso para cuestionar la cuantía de la pensión de alimentos ( folios 304, 308). Sobre este particular debe ser indicado que, según el pacto III del convenio regulador, las decisiones de importancia que afecten a los hijos en común, relativas a la salud, educación, cambios de colegios, formación, realización de prácticas del trabajo, aceptación en su caso de donaciones. deberán ser acordadas entre ambos progenitores ( folio 29). La discrepancia respecto a la escolaridad de los hijos que el Sr. Carlos Miguel alega es irrelevante en sede de la modificación pretendida y debe ser en su caso planteada y dirimida en el procedimiento de jurisdicción voluntaria dirigido a resolver las discrepancias en el ejercicio de la responsabilidad parental.

En cuanto al segundo motivo, dar al sobrante de la pensión de alimentos un uso indebido y concretamente destinarlo al uso propio y exclusivo de la madre tampoco cabe concluir que haya resultado debidamente acreditado un enriquecimiento injusto de la Sra. Crescencia en el periodo indicado en la demanda y una correlativa reducción del nivel de vida de los hijos derivados del hecho de no aplicar o destinar el importe de la pensión de alimentos a los gastos de los hijos. No hay prueba en concreto de que el 50% de la pensión de alimentos se la adjudique la Sra. Crescencia para su propio disfrute y específicamente se destine a la línea del tarot.

Respecto a esta circunstancia reconocida por la Sra. Crescencia , obra en autos un informe emitido por la psicóloga Sra. Gloria que atendió a la Sra. Crescencia durante el periodo 2006 a 2011 por esta razón, no impugnado por la recurrente, acreditativo de una parte de que el tratamiento fue iniciado antes del divorcio y de que este ha finalizado sin constancia de posteriores recaídas ( folio 573).

En adición a ello y como la sentencia apelada recoge no hay prueba cumplida de que la Sra. Crescencia destinara la pensión de alimentos al consumo del tarot, durante el periodo expresado en los documentos 13 a 21, septiembre de 2008 a agosto de 2011 en los que se recoge un consumo medio ciertamente elevado cercano a los 2.000 euros (folios 97 a 121). Ya en la primera demanda modificativa el Sr. Carlos Miguel reconoce que la Sra. Crescencia tiene ingresos por razón del trabajo con su padre y que también percibe las rentas derivadas del alquiler del local que le fue atribuido por razón de compensación económica ex artículo 41 CF y de una vivienda que tiene en propiedad (folio 443 y 431).

TERCERO.-Desestimado el recurso las costas deben ser impuestas al recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1º en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que no se aprecia la concurrencia de dudas de hecho o de derecho sobre la cuestión controvertida.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA ADELAIDA ESPEJO IGLESIAS en nombre y representación de DON Carlos Miguel contra la sentencia de fecha 7 de febrro de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Granollers en sede de Modificación de Medidas Contenciosas número 1453/2012 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.