Sentencia Civil Nº 196/2015, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 225/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00196/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 225/2015

Modificación de medidas nº 78/2015

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca

SENTENCIA num. 196/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Sr. Martínez Mediavilla

Magistrados:

Sr. Casado Delgado

Sra. Maria Victoria Orea Albares

En la ciudad de Cuenca, a veintiséis de noviembre de dos mil quince.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Modificación de Medidas nº 78/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca, seguidos a instancia de DON Feliciano representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Gutiérrez Pérez y asistido de la Letrado Doña Cristina Fuentes Paños, contra DOÑA Sacramento representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Gómez Carrascosa y asistida de la Letrada Doña Julia Maria Álvarez Arias Rodrigo Carlavilla y Letrado Sr. Navarro Giménez con intervención del MINISTERIO FISCAL, todo ello como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Feliciano contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha trece de mayo de 2015 , actuando como Ponente el Magistrado Ilma. Sra. Doña Maria Victoria Orea Albares, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca se dictó, en el seno del procedimiento referenciado, sentencia de fecha trece de mayo de dos mil quince , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Isabel Gutiérrez Pérez en nombre y representación de DON Feliciano contra DOÑA Sacramento representada por la procuradora de los tribunales dola Maria Cristina Gómez Carrascosa.

No ha lugar a expresa condena en costas '

Segundo.-Notificada la anterior resolución a las partes, Doña Isabel Gutiérrez Pérez, en la representación acreditada en autos, preparó e interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, interesó de la Sala, la estimación integra de la demanda.

En dicho escrito solicitaba la práctica de prueba en segunda instancia, que tras los trámites pertinentes no fue admitida según consta en autos.

Tercero.- Una vez conferido el preceptivo traslado del recurso de apelación a la contraparte, por la representación procesal de Doña Sacramento , se dedujo oposición al recurso planteado, interesando la confirmación integra de la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal, igualmente formalizo oposición al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida,

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de Apelación, asignándole el número 225/2015, se turnó ponencia que recayó en el Magistrado de este Tribunal Ilma. Sra. Doña Maria Victoria Orea Albares y se resolvió sobre la prueba propuesta en esta segunda instancia, y se señalo día para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el día 17 de noviembre de 2015.

Fundamentos

Primero.- La modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo por la correspondiente resolución judicial exige, como resulta del art. 775.1 de la LEC que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

El hoy recurrente presentó demanda pretendiendo en primer lugar y con carácter principal, que se atribuya la guardia y custodia de los menores a Don Feliciano , la cual se desempeñara conforme a las normas que establece en su escrito y que reproduce en el suplico. Así como que de no admitir la modificación del régimen de custodia se solicita igualmente con carácter principal la reducción de la pensión de alimentos al mínimo vital establecido y subsidiariamente su suspensión hasta que el Sr. Feliciano encuentre un empleo que le permita obtener unos ingresos económicos para hacer frente a su obligación de pago de la pensión de alimentos.

Y ello por haberse producido una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en consideración para fijar la guarda y custodia en su día acordada, respecto a los hijos menores del matrimonio, dado que cuando se estableció la misma el padre estaba trabajando y no disponía de tanto tiempo libre como ahora tiene. Así mantiene que en la actualidad Don Feliciano se haya en situación de desempleo, cobrando el subsidio de desempleo

La sentencia de instancia desestimó la demanda por entender que no ha quedado acreditado que se haya producido una variación sustancial, no habiendo quedado acreditado que la guarda y custodia acordada en su día a favor de la madre, lo fuera por la disponibilidad o no del tiempo del otro progenitor, , no habiendo quedado acreditado que el cambio de guarda y custodia solicitado resultaría mas beneficioso para el interés de los menores Alzándose contra ella el demandante por entender que la Juez de instancia ha valorado erróneamente la prueba, haciendo constar además en su recurso hechos nuevos susceptibles de ser tenidos en cuenta a la hora de dictar la resolución..

Segundo.- Esta Sala mantiene que la valoración de la prueba es una facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, ( SSTS de 26.01.1998 y 15.02.1999 ).

La modificación de medidas adoptadas en materia de familia está sujeta a un régimen restrictivo, especialmente cuando han surgido del acuerdo de las partes materializado en un Convenio.

A tal fin, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30-3-2001 , razonó que; '...para que obtenga amparo jurisdiccional la solicitud de modificación de efectos de los procesos matrimoniales suscitados en forma contenciosa, se requiere en atención a la interpretación que ésta Sección viene dando del artículo 91, in fine, del Código Civil , la concurrencia de los siguientes presupuestos, a saber: A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó la adopción de las medidas complementarias; B) Que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar las medidas complementarias; C) Que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio, y, D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación de medidas...'.

Y así, en sentido análogo la Sentencia de fecha 11 de Mayo de 2.011, dictada por la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid

Los arts. 90 y 91 CC permiten la modificación judicial o por nuevo convenio de las medidas adoptadas en su día, siempre que ocurra una alteración sustancial de las circunstancias que en su momento determinaron y fundamentaron la adopción de aquellas medidas. En tal sentido, se requiere para la viabilidad y éxito de la modificación pretendida la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere sustancialmente las bases donde se asentaron las medidas y acuerdos que se pretenden modificar, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los intereses en dichas medidas, es decir, no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, necesarias y convenientes para la viabilidad del efectivo cese de las medidas en su día acordadas.

La jurisprudencia ha señalado que la existencia de una modificación radical de las circunstancias debe ser probada por quien solicita el establecimiento de nuevas medidas. La alteración de las circunstancias debe ser plenamente acreditada como real, descartando toda ficción, por imponerlo así la seguridad jurídica, puesto que supone dejar sin efecto lo acordado en una resolución judicial firme y ejecutiva.

Tercero.-Igualmente debemos decir que la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores en casos de crisis matrimonial debe considerarse exclusivamente en el interés de los hijos y en el mantenimiento de la unidad familiar dentro de lo posible.

El artículo 92.2 CC en cuanto establece que 'las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos', se reforzó aún más tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, en la que se expone que 'primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'. Y como el problema surge a la hora de determinar cuál sea lo más beneficioso para ellos, el legislador ha previsto que, sin perjuicio de otras pruebas que ayuden a resolverlo, se oiga a los menores si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años, así como que se recabe el dictamen de especialistas. Efectivamente, el párrafo segundo del artículo 92 del Código Civil en cuanto preceptúa que las medidas judiciales, que en los pleitos sobre separación, nulidad y divorcio del matrimonio, han de adoptarse en relación con el cuidado y la educación de los hijos, lo serán en beneficio de ellos, tras oírles si tuvieran suficiente juicio 'y siempre a los mayores de doce años', establece una norma de carácter imperativo y de obligado cumplimiento por los órganos jurisdiccionales que conozcan de los referidos litigios

En función de los parámetros expuestos en el párrafo anterior, no cabe duda -a criterio de este Tribunal- de que, en el supuesto que se somete a la consideración de este Tribunal, no se ha producido una modificación en las circunstancias que permitan acceder a lo solicitado.

El actor alega que en la actualidad se encuentra en desempleo por lo que dispone una mayor disponibilidad horaria, pudiendo estar mas tiempo con sus hijos , sin embargo el hecho de que el padre en la actualidad se encuentre en dicha situación en nada altera las circunstancias, ya que antes o después esta situación está abocada a finalizar, teniendo en cuenta, que el propio actor ha reconocido en el acto de la audiencia que es socio y director de una empresa (minuto 14:38) presentando también (folio 36) un certificado de búsqueda activa de empleo lo que se contradice con el hecho de ser socio y director de una empresa, que si bien manifiesta tiene perdidas, mantiene una plantilla de 10 trabajadores

De este modo, ponderando todas las circunstancias concurrentes, no consta que la situación de desempleo del hoy recurrente, sea definitiva, pues como se recoge en la sentencia de instancia, el mismo e encuentra actualmente buscando trabajo, no habiéndose acreditado el tiempo que el mismo dispone para la atención y cuidado de sus hijos, ni si el tiempo de que en la actualidad dispone, sea prolongado en el tiempo.

Igualmente de lo actuado no ha quedado acreditado que el cambio de guarda y custodia solicitado sea mas beneficioso para los menores. Consta en auto el informe emitido por la psicóloga Doña Elisenda . En dicho informe (folio 93) consta que el menor Anibal , acudió a la Unidad de Salud Mental Infanto Juvenil el 18 de septiembre de 2013, (el convenio de separación es de fecha enero de 2013) informe en el que en sus antecedentes personales, se hace constar 'le cuesta irse a casa del padre y separarse de su madre cuando le tocan las visitas', en la exploración que se le realiza consta que el menor 'explica que sufre ansiedad cuando se va con su padre y se separa de la madre. Esta afectado por los cambios familiares que ha habido en su vida y por los que aun pueden ocurrir...' , si bien y según consta en el informe, 'evoluciona favorablemente, la ansiedad va cediendo poco a poco...' 'acude a las visitas con su padre con normalidad'. Igualmente consta en este procedimiento la exploración realizada al menor, de la que se desprende que Anibal tiene un vínculo fuerte con su madre, con quien prefiere seguir viviendo, y así lo manifiesta.

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Cuarto.-La situación que se plantea no suscita dudas o cuestionamientos jurídicos a la parte recurrente la cual, partiendo del análisis de la resolución y exigencias en materia de modificación de medidas y cambio de la guarda y custodia de los hijos menores , correctamente analizado y desarrollado en la sentencia recurrida, lo que trata es de obtener su revocación en razón de una pretendida errónea valoración de la prueba, sin que pueda considerarse que la valoración efectuada por la Juzgadora a quo, sea ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica. No puede acogerse lo manifestado como - hechos nuevos susceptibles de ser tenidos en cuenta- los alegados en el escrito de recurso referidos a la celebración de la primera comunión de su hija, pues son actos que corresponden al ejercicio de la patria potestad, tal y como se afirma en el recurso y en consecuencia no tienen cabida en el presente procedimiento.

Por ultimo y en cuanto a la reducción de la pensión de alimentos solicitada con carácter subsidiario, la misma tampoco puede ser acogida La sola situación de paro laboral que se alega por el recurrente, no es atendible, ya que dicha situación no es incompatible con que se tengan recursos propios, y así el propio apelante si bien manifiesta una disminución efectiva de sus retribuciones, pues se encuentra cobrando el subsidio de desempleo, lo cierto es que no se ha acreditado una modificación sustancia en su forma de vida y en su estatus general en el campo patrimonial, habiendo reconocido que mantiene una actividad profesional, el hoy apelante ha reconocido en el acto de la audiencia que es socio y director de una empresa, que si bien manifiesta que tiene perdidas, mantiene una plantilla de 10 trabajadores.

Por ello y como conclusión cabe afirmar la inexistencia de circunstancias que amparen la modificación pretendida, no acreditándose la inidoneidad de la madre para atender a los menores como ha venido haciendo hasta el momento, ni habiéndose acreditado una modificación sustancial en sus circunstancias económicas, es por lo que el recurso debe ser desestimado y mantenida la sentencia recurrida.

Cuarto.- En los procedimientos matrimoniales no existe, pese a sus especialidades, una previsión específica respecto a las costas, por lo que en principio rige el criterio del vencimiento objetivo del art. 394 de la LEC . Sin embargo la doctrina mayoritaria de los Tribunales en la práctica no aplica dicho criterio legal ante las especiales características de las cuestiones que son objeto de estos procedimientos. Éste es el criterio absolutamente mayoritario en la jurisprudencia menor, que sigue también esta Audiencia y que determina que no se haga expresa imposición de las causadas en este recurso.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Feliciano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca de fecha 13 de mayo de 2015 debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla referida sentencia. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causada en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que, (en observancia de los Acuerdos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 30.12.2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal), contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª (LA LEY 1694/1985) de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.