Sentencia Civil Nº 196/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 151/2016 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00196/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

6360A0

PZA. DECA NO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MLG

N.I.G. 33076 41 1 2015 0100449

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000151 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000390 /2015

Recurrente: Angelina

Procurador: FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO

Abogado:

Recurrido: Justiniano

Procurador: FERNANDO LORENZO ALVAREZ

Abogado:

SENTENCIA Nº 196/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a cinco de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000390 /2015, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000151 /2016, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Angelina , representado por el Procurador de los tribunales, D. FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO, asistido por el Abogado Dª ISABEL ARIAS BRIZUELA, y como parte apelada, DON Justiniano , representado por el Procurador de los tribunales, D. FERNANDO LORENZO ALVAREZ, asistido por el Abogado D. GONZALO PUEYO PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Villaviciosa, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 22 de Diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por Don Fernando Lorenzo Álvarez Procurador de los Tribunales en nombre y representación de don Justiniano contra doña Angelina , representada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Robledo Trabanco debo declarar y declaro haber lugar la misma y en consecuencia: -debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el día 18 de Octubre de 2008, en las Vegas (Nevada) entre Don Justiniano y Doña Angelina , con todos los efectos inherentes a dicha declaración. -Que no se efectúa declaración en cuanto a costas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Angelina , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 4 de mayo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de apelación estimó la demanda presentada por la representación de don Justiniano contra doña Angelina , y decretó la disolución del matrimonio formado por dichos litigantes por causa de divorcio. Frente a dicha resolución se alza el presente recurso interpuesto por la representación de dicha demandada, quien insiste en la falta de competencia internacional de los Tribunales españoles para conocer de la presente causa, invocándose infracción de los arts. 36 , 38 y 58 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 22 de la LOPJ en relación con el Reglamento de Bruselas II Bis, falta de competencia que fue rechazada en las resoluciones que decidieron la declinatoria al efecto planteada, siendo tal decisión reiterada en la ulterior sentencia dictada.

SEGUNDO.- Conviene advertir, en primer lugar, que efectivamente la competencia internacional es una cuestión de orden público cuya examen puede efectuarse de oficio ( arts. 36 y 38 LEC ), mas ello no impide que tal falta se pueda alegar, como efectivamente se realizó, por vía de declinatoria, sin que se aprecie la infracción alegada de aquellos preceptos procesales por el mero hecho de que la Juzgadora en primera instancia no lo hubiese apreciado, puesto que, de hecho, tampoco la apreció a instancia de parte..

De otro lado, con independencia de que la legislación procesal de Dubai atribuya competencia a sus Tribunales para conocer de la presente causa, ello no excluye necesariamente la competencia internacional de los Tribunales españoles, siendo en realidad la cuestión de fondo discutida si, efectivamente, a estos le corresponde el conocimiento de la causa con arreglo a lo previsto en el art. 3 del Reglamento nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000, según el cual 'En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro:

a) en cuyo territorio se encuentre:

- la residencia habitual de los cónyuges,

- o el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí,

- o la residencia habitual del demandado,

- o en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges,

- o la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda,

- o la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su «domicile»;

b) de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del «domicile» común.

En el supuesto de autos nos encontramos ante un matrimonio civil celebrado en Las Vegas, en el que el esposo tiene nacionalidad española y la demandada nacionalidad británica, sosteniéndose en el recurso, al igual que en la primera instancia, que ninguno de los fueros alternativos que fija el indicado precepto resulta de aplicación, toda vez que el matrimonio tenía su residencia habitual común en Dubai. La cuestión, sin embargo, es efectivamente fáctica, puesto que el demandante afirmó en su demanda la competencia en el hecho de haber residido en España, en concreto en la localidad de Villaviciosa, los seis meses antes a la interposición de la demanda.

TERCERO.- Nuestro Tribunal Supremo ha venido ocupándose de precisar el concepto de residencia habitual, con ocasión de la interpretación del art. 40 del Código Civil , al señalar, así sentencia de 5 de noviembre de 1984 , que la prueba de que una persona sé halla domiciliada en un lugar concreto, según la sentencia de esta Sala Primera del Tribunal Supremo, de 28 de noviembre de 1940 ; depende de la voluntad manifestada por dicha persona de residir habitualmente en tal lugar, aunque por las causas que sean aquélla resida temporalmente en otros lugares distintos'; sin embargo, no siempre ha mantenido el mismo una concepción subjetivista del requisito de habitualidad, y a veces ha mantenido una concepción objetivista, que prescinde de dicho elemento espiritual, para conceptuarla como la residencia normal y presumible para el futuro próximo (así sentencias de 8 de julio de 1942 , 27 de octubre de 1942 , o 3 de diciembre de 1955 ).

En el presente caso, la parte recurrente afirma que, tras contraer matrimonio, trasladaron su domicilio a Dubai, donde la apelante sería propietaria de una vivienda donde residen, donde fundaron al sociedad Agalesu Middle East Investment, cuya actividad comercial comenzó el 19 de enero de 2009, siendo don Justiniano 'manager' de la entidad, cuya licencia comercial se habría renovado en enero de 2015 y estaría vigente hasta el 16 de enero de 2016. La apelante estaría también vinculada con otras tres sociedades que operan en Dubai, y el Sr. Justiniano tiene permiso de residencia en dicho país, que habría renovado el 6 de abril de 2015, en el censo electoral consta inscrito como residente en Dubai, y utiliza una licencia de circulación expedida por los Emiratos Árabes Unidos, que incluso habría exhibido con ocasión de la comisión de infracciones de trafico cometidas por la circulación de vehículos en España.

La parte apelada sostiene que con independencia de su domicilio a efectos administrativos, su residencia habitual la tendría en España, teniendo en la localidad de Villaviciosa una vivienda donde residiría el matrimonio, tras su adquisición en diciembre de 2012. La recurrente sostiene que esta se constituye como una residencia temporal y vacacional, y que el hecho de que el actor tenga vinculación con otras sociedades familiares en España, lo que le obliga a trasladarse a este país, no impide considerar que el lugar de residencia habitual real lo sea Dubai.

Lo cierto es que, en primer lugar, cabe precisar que la actividad empresarial principal de demandante se desarrolla en España, en donde figura vinculado, de uno u otro modo, a once sociedades; acredita también, que la mayor parte del tiempo permanece en España, y de hecho entre el 24 de junio de 2014 y el 10 de junio de 2015, ha estado en Dubai entre el 4 y el 12 de diciembre de 2014, el 15 y el 20 de marzo de 2015 y entre el 4 y el 12 de abril de 2015, esto es 327 días ha permanecido en España. Consta además que efectivamente los litigantes tienen un lugar de residencia en Selorio (Villaviciosa), siendo de destacar que la apelante interpuso una denuncia el 19 de mayo de 2015, en donde se manifiesta que el matrimonio ha venido alternando su residencia en Dubai con estancias en Selorio y en donde expresa su intención de permanecer hasta noviembre de 2015; en la misma se refiere a supuestos episodios de violencia de género acontecidos en septiembre de 2012, en junio de 2014 o en noviembre de 2014 y el 30 de abril de 2015. Difícilmente, por lo tanto, cabe afirmar que, con independencia de domicilio administrativo que pueda figurar (la renovación del permiso de residencia se explica por razón del negocio que el apelado aún mantiene en Dubai), el lugar de residencia habitual, al menos del actor, se pueda considerar que lo constituye dicho país, pues ni objetivamente atendiendo al tiempo de permanencia en España, puede así afirmarse, ni subjetivamente, teniendo en cuenta que, no solo el centro de su actividad profesional lo constituye España, sino que, además, se constata que una gran parte de este tiempo ha estado en este país con su esposa, sin que ello pueda explicarse con el argumento de que se trata de simples estancias estacionales o vacacionales, pues lo cierto es que se constata que las mismas se desarrollan en muy diversas épocas del año y durante prolongados periodos de tiempo.

CUARTO.-El otro aspecto que es controvertido en el recurso, viene referido a la legislación sustantiva aplicable al fondo del asunto, toda vez que se sostiene que a tenor del art. 107 2 del Código Civil sería de aplicación la ley dubaití, ya que la residencia habitual del matrimonio, al tiempo de la presentación de la demanda estaría en Dubai y, en último extremo, en este lugar estaría la última residencia habitual común, y sería siendo lugar de residencia habitual de la apelante.

Lo cierto es que, sin necesidad de valorar si era o no de aplicación la legislación dubaití, ni se alega su contenido, ni se prueba el mismo, por lo que es procedente acudir a la aplicación del Derecho español, y así la sentencia de de la sala Primera del Tribunal Supremo, de 17 de abril de 2015 , recogiendo la doctrina jurisprudencial que resulta de sentencias que cita, tales como las núm. 436/2005, de 10 de junio ; de 4 de julio de 2006, recurso núm. 2421/1999 ; núm. 797/2007, de 4 de julio ; núm. 338/2008, de 30 de abril ; num. 390/2010, de 24 de junio , y num. 528/2014, de 14 de octubre , que puede resumirse en los siguientes puntos:

'i) El tribunal español debe aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho español ( art. 12.6 del Código Civil , que pueden ser de origen interno, comunitario o convencional internacional. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española ( art. 12.1 del Código Civil ).

ii) Como consecuencia lógica de que los jueces españoles no tienen obligación de conocer el Derecho extranjero, se ha exigido históricamente la prueba del mismo, de forma que en este extremo el Derecho recibe un tratamiento similar al que reciben los hechos, pues debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación. Por ello, el segundo párrafo del artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la prueba de 'su contenido y vigencia', si bien, de acuerdo con el principio de adquisición, la Ley de Enjuiciamiento Civil no pone la prueba a cargo de la persona que invoque el derecho extranjero.

iii) Si de acuerdo con la norma de conflicto española es aplicable el Derecho extranjero, la exigencia reprueba del mismo no transforma el Derecho extranjero, en cuanto conjunto de reglas para la solución de conflictos, en un simple hecho. Esto trae consigo varias consecuencias. La primera, que la infracción del Derecho extranjero aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso es apta para fundar un recurso de casación. La segunda, que es la que aquí nos interesa, que el tribunal no queda constreñido, como en la prueba de hechos en los litigios sobre derechos disponibles, a estar al resultado de las pruebas propuestas por las partes, sino que puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Así lo permite el último inciso final del art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que supone una flexibilización de las limitaciones, derivadas del principio de aportación de parte que rige en los litigios sobre derechos disponibles, que para el tribunal supondría que el Derecho extranjero fuera tratado, a todos los efectos, como un hecho. Por ejemplo, le permite admitir prueba sobre el Derecho extranjero propuesta en segunda instancia o incluso en el recurso de casación, como hemos afirmado en la sentencia num. 528/2014, de 14 de octubre .

Ahora bien, esta posibilidad no supone que el recurso pueda convertirse en un nuevo juicio, en el que se modifique el objeto del proceso. La prueba del Derecho extranjero, incluso en apelación y casación, es posible cuando ha sido alegado en el momento procesal oportuno, que de ordinario es la demanda o la contestación a la demanda, y cuando sirve para fundar las consecuencias jurídicas que la parte intenta anudar a hechos y pretensiones oportunamente introducidas en el proceso, posibilitando que el tribunal aplique con más seguridad el Derecho extranjero que fue oportunamente alegado. No es admisible que mediante la aportación de prueba sobre el Derecho extranjero en los recursos, se alteren los términos en que el debate ha sido fijado en la demanda, contestación y audiencia previa.

iv) El empleo de los medios de averiguación del Derecho extranjero es una facultad, pero no una obligación del tribunal. No puede alegarse como infringido el art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque el tribunal no haya hecho averiguaciones sobre el Derecho extranjero.

v) La consecuencia de la falta de prueba del Derecho extranjero no es la desestimación de la demanda, o la desestimación de la pretensión de la parte que lo invoca, sino la aplicación del Derecho español. Así lo ha declarado reiteradamente esta Sala, en las sentencias citadas, y así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 155/2001, de 2 de julio , como exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva que establece el art. 24 de la Constitución '.

En el supuesto de autos, ni la parte ha propuesto prueba al respecto, ni en la primera instancia, ni en la apelación, y ni tan siquiera ha alegado cual es su contenido, limitándose a afirmar la aplicación de dicha legislación, no para resolver la cuestión de fondo, sino como cuestión que a su juicio constituiría un obstáculo procesal para hacer valer la sentencia que se dicte en Dubai, cuestión esta completamente ajena la cuestión relativa o no a la procedencia del divorcio y que justifica que la Sala tampoco se plantease suplir dicha inactividad procesal de la parte.

QUINTO.- Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas causadas por razón del mismo a la parte apelante.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Angelina , contra la Sentencia de fecha 22 de Diciembre de 2015, dictada en los autos de Divorcio 390/15, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Villaviciosa , que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición a la apelante de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a nueve de Mayo de dos mil dieciséis. Doy fe.