Sentencia Civil Nº 196/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 129/2013 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 129/2013-3ª

Juicio Ordinario núm. 549/2011

Juzgado Mercantil núm. 5 Barcelona

SENTENCIA núm. 196/2016

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

En la ciudad de Barcelona, a doce de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 5 de esta localidad, por virtud de demanda de Safe Interenvíos, S.A. contra Banco Sabadell, S.A., Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y Liberbank, S.A., pendientes en esta instancia al haber apelado la actora y las demandadas Banco de Sabadell, S.A. y Liberbank, S.A. la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 25 de septiembre de 2012.

Han comparecido en esta alzada las siguientes partes:

Safe Interenvíos, S.A.

Procurador: Sra. Zaragoza

Letrado: Sr. Selas

Liberbank, S.A.

Procurador: Sr. Ranera

Letrado: Sr. Álvarez

Banco Sabadell, S.A.

Procurador: Sra. Pradera

Letrado: Sr. Segarra

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.:

Procurador: Sr. López Chocarro

Letrado: Pérez Moreno

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: " 1.ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por SAFE INTERENVIOS S.A. por lo que declaro que BANCO SABADELL, S.A. y LIBERBANK, S.A. han incurrido en un acto contrario a las exigencias de la buena fe del artículo 14 LCD al cancelar las cuentas corrientes abiertas a su nombre.

2.- Desestimo las restantes pretensiones de condena ejercitadas.

3.- Desestimo la demanda interpuesta por SAFE INTERENVIOS S.A. contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

4. Todo ello sin condena al pago de las costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpusieron sendos recursos de apelación Safe Interenvíos, S.A., Banco de Sabadell, S.A. y Liberbank, S.A. Admitidos en ambos efectos se dio traslado a las contrapartes, que presentaron escritos impugnándolos, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 29 de enero de 2014.

TERCERO.Con suspensión del curso de las actuaciones, esta Sala planteó cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la interpretación de diversos preceptos del derecho comunitario europeo. Por medio de Sentencia de 10 de marzo de 2016 se dio respuesta a la misma y recibida se acordó señalar vista a fin de que las partes informaran respecto de su incidencia en el proceso, vista que se celebró el pasado día 19 de mayo de 2016.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.Términos en los que aparece planteado en conflicto en esta segunda instancia

1.Safe Interenvíos, S.A. (en lo sucesivo, Safe), entidad que gestiona la transferencia de fondos al extranjero, para lo que debe hacer uso de cuentas en entidades bancarias, interpuso acciones de competencia desleal contra tres entidades financieras: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en lo sucesivo, BBVA), Banco de Sabadell, S.A. (en lo sucesivo, Sabadell) y Liberbank, S.A. a quienes imputa haber procedido a cancelar sus cuentas de forma injustificada, con lo que le están impidiendo que pueda llevar a cabo su actividad.

Las concretas solicitudes de la demanda fueron las siguientes:

i) La declaración de infracción y cese de la conducta infractora.

ii) La condena a las demandadas a cesar en tales conductas.

2.Los ilícitos concurrenciales que les imputa fueron los siguientes:

a) Actos de obstaculización del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal (LCD , en lo sucesivo). Safe imputó a las tres entidades bancarias demandadas el actuar contra la buena fe ( artículo 4 LCD ). Estimaba la actora que las demandadas habían incurrido en el mismo al obstaculizar su actividad impidiéndole seguir operando desde sus cuentas con las respectivas entidades con la imposición de condiciones injustificadas (los datos de sus propios clientes) que impiden el ejercicio normal de su actividad de envío de remesas de fondos al extranjero. Exponía que legalmente es imperativo llevarla a cabo por medio de cuentas abiertas en entidades bancarias y así lo ha venido haciendo desde los años 2002 en Sabadell y 2004 en BBVA; que concurría en el mercado con las propias demandadas, que también tienen servicios similares de envío de fondos al extranjero, y que ha sido poco antes de la interposición de la demanda cuando las demandadas han comenzado a exigirle que le faciliten la identidad de sus propios clientes y sobre el origen y destino de los fondos, pretextando para ello lo establecido en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, información que la actora estima que no podía facilitarles porque iría contra lo establecido en la Ley de Protección de Datos.

b) Actos de infracción de normas del artículo 15.2 LCD .

3.Las tres entidades financieras demandadas se opusieron a la demanda negando haber incurrido en los ilícitos concurrenciales que la demanda les imputa y afirmaron que si procedieron a cancelar las cuentas que la actora mantenía con ellas fue porque hizo caso omiso a las medidas de prevención que adoptaron legítimamente, en cumplimiento de lo establecido en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo.

4.La resolución recurrida descartó que ninguna de las demandadas hubiera incurrido en el ilícito concurrencial del artículo 15.2 LCD , al no apreciar que hubiera existido la violación legal invocada en la demanda (del artículo 22.3 RD 712/2010 ). Y, respecto de la acción relativa a la obstaculización, estima que han incurrido en este ilícito dos de las codemandadas, Sabadell y Liberbank, porque no han justificado las razones por las que resultaba procedente la adopción de las medidas de seguridad adoptadas. En cambio, estimó que no había incurrido en esa conducta desleal BBVA, al considerar que en su caso había resultado acreditado que las medidas de diligencia debida adoptadas estaban justificadas.

El juzgado mercantil, partiendo de nuestras resoluciones en casos similares de 28 de noviembre de 2008 y 12 de abril de 2011, que sancionaron como actos de obstaculización la cancelación de cuentas o la modificación de las condiciones por parte de las entidades financieras, concluye que la irrupción en la escena de la Ley 10/2010, así como la interpretación que de la misma realiza el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias del Banco de España, órgano que supervisa a los sujetos obligados, ya no validan el razonamiento de nuestras resoluciones antes citadas. Según estima la resolución recurrida, es preciso analizar en cada caso concreto si la reclamación de información efectuada por las entidades bancarias a la actora estaba justificada (esto es, se apoyaba en buenas razones), y llega a la conclusión que lo estaba en el caso de una de las entidades, BBVA, pero no así en el de las otras dos (Sabadell y Liberbank).

Considera el juzgado que las entidades bancarias estaban facultadas para requerir a Safe para adoptar medidas de diligencia reforzada a sus clientes, y que entre ellas se incluían las que fueron objeto de requerimiento (que le aportara los datos de sus clientes). No obstante, condiciona esa facultad a que las entidades pudieran haber advertido en la conducta de la actora indicios de infracción de lo establecido en la Ley 10/2010, por lo que analiza en cada caso concreto si la actuación de las entidades bancarias demandadas estaba justificada, para concluir que lo estaba en el caso de BBVA, ya que contaba previamente con indicios de que Safe podía estar llevando a cabo actividades relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, lo que no ocurría en el caso de las otras dos entidades bancarias.

Concretamente, esos indicios que estima el juzgado mercantil que justifican la conducta de BBVA consisten en un estudio o análisis de la cuenta de Safe en el periodo que media entre el 1 de septiembre y el 30 de noviembre de 2010 que revela que un 22 % de los ingresos efectuados no constaba que se realizaran por agentes autorizados de Safe identificados ante el Banco de España. Además, continúa, constaban ingresos realizados por 1.291 personas en tres meses, cuando los agentes de Safe son muchos menos, y que el perito manifestó en el juicio que si los ingresos no se realizan por agentes identificados la situación se descontrola.

5.El recurso de Safe cuestiona las conclusiones a las que llega la resolución recurrida respecto de BBVA con los siguientes argumentos:

a) BBVA no estaba obligado a adoptar medidas de diligencia debida en relación con entidades financieras como Safe, por cuanto tanto el artículo 9.1 de la Ley 10/2010 (transposición del artículo 11 de la Directiva 2005/60/CE ), el artículo 4.1 del R D 925/1995 y el artículo 15 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre , de servicios de pago (a su vez desarrollo de la Directiva 2007/64/CE) no le imponen obligaciones de diligencia debida respecto de entidades financieras domiciliadas a su vez en la Unión Europea o en países terceros equivalentes que sean objeto de supervisión para garantizar el cumplimiento de las medidas de diligencia debida. Estas entidades, entre las que se encuentra la actora, afirma, son directamente objeto de supervisión por las entidades públicas de los respectivos países, en España por el Banco de España, lo que justifican esa excepción legal.

b) BBVA no está obligado a recabar la identificación del titular real en los supuestos en los que su cliente sea una entidad remesadora ( artículo 9.1. Ley 10/2010 ). Los datos que Safe recaba de sus propios clientes están sometidos a la aplicación de la Ley de Protección de Datos y es el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias del Banco de España (en lo sucesivo, SEPBLAC) el único que puede tener acceso a ellos, no las entidades de crédito.

c) Aunque BBVA estuviera obligado a aplicar medidas de diligencia debida, como ha interpretado erróneamente el SEPBLAC, debería condicionarlas a la previa realización de un estudio minucioso y exhaustivo de la política de Safe para cumplir la Ley de Prevención del Blanqueo, como ha entendido ese organismo, lo que no ha ocurrido. BBVA no ha llevado a cabo medidas de control ni evaluado los procedimientos de prevención que aplica Safe sino que se ha limitado a solicitar un informe pericial a partir de los datos de sus propias cuentas y a concluir, de manera injustificada, que la operativa aplicada por la actora no era correcta, lo que no se corresponde con la realidad.

d) Lo establecido en la Ley 10/2010 no se aplica a las personas que proporcionan sistemas de apoyo a las entidades financieras, esto es, a sus agentes o colaboradores, para la transmisión de fondos sino exclusivamente a los sujetos obligados.

6.El recurso de Sabadell comienza recordando que con posterioridad a la interposición de la demanda se han producido hechos relevantes que oportunamente puso en conocimiento del juzgado mercantil, cuales son:

a) Que con fecha 28 de julio de 2012 se había publicado en el BOE la decisión adoptada por la Comisión Ejecutiva del Banco de España adoptando la medida de suspensión temporal de la actividad por parte de la actora.

b) El 27 de julio de 2012 Safe había procedido a cancelar sus cuentas en Banco Sabadell.

Del segundo hecho estima que se deriva la pérdida sobrevenida del objeto del proceso. Del primero, que estaba justificada la aplicación de las medidas por su parte, lo que excluiría la existencia de actos de obstaculización que la resolución recurrida le imputa.

Sin perjuicio de ello, y como concretos motivos que fundan su recurso expone los siguientes:

i) La resolución recurrida ha incurrido en contradicción al afirmar que podía adoptar medidas de diligencia reforzada a sus clientes, y entre ellas la que fue objeto de requerimiento a Safe, para luego concluir que no podía hacerlo en el caso concreto. La adopción de estas medidas no constituye una mera facultad sino obligación legal para las entidades bancarias.

ii) Error en la valoración de la prueba, ya que el establecimiento de medidas de diligencia reforzada no puede constituir un acto contrario a la buena fe del artículo 4 LCD cuando la propia resolución recurrida considera que no existió práctica concertada entre las diversas entidades y cuando la inmensa mayoría de empresas de envío de dinero son clientes de Sabadell, por lo que ninguna práctica impeditiva de actividad o de la libre competencia le puede ser imputada.

7.El recurso de Liberbank expone que: (i) canceló la cuenta de la actora en uso de lo estipulado en el propio contrato de cuenta corriente suscrito entre las partes, que así se lo permitía; (ii) disponía de una justificación objetiva para cancelar la cuenta, que Safe no cumplió los requerimientos de información que se le efectuaron, que no obedecían al capricho sino al cumplimiento de la Ley 10/2010; (iii) la Resolución del Banco de España suspendiendo temporalmente de actividad a Safe acredita que la medida estaba justificada; y (iv) la cuenta cancelada no tenía actividad ni movimiento, por lo que no existiría la finalidad obstaculizadora que le imputa la actora.

SEGUNDO.Sobre la pérdida sobrevenida del objeto del proceso

8.Antes de entrar en las cuestiones de fondo que plantean los recursos es preciso hacerlo en las de carácter procesal y, entre ellas, en la alegación de que se ha producido una pérdida sobrevenida del objeto del proceso.

Sabadell cuestionó que el proceso mantuviera su objeto una vez acreditado en las actuaciones que con fecha 28 de julio de 2012 se había publicado en el BOE la decisión adoptada por la Comisión Ejecutiva del Banco de España adoptando la medida de suspensión temporal de la actividad por parte de la actora, al haber solicitado la propia entidad la renuncia a su autorización.

9.En el acto de la vista el letrado de la actora reconoció que tal suspensión de la actividad no parecía provisional sino definitiva, dada la situación concursal en la que la misma se encontraba y que carecía de toda actividad.

10.El art. 22 LEC regula en su apartado primero la pérdida sobrevenida del objeto del proceso como aquel conjunto de situaciones posteriores a la demanda o a la reconvención que determinan que se produzca una pérdida de interés legítimo de la tutela pretendida. Así creemos que ocurre en el supuesto que enjuiciamos al no haberse ejercitado acción de resarcimiento de daños y limitarse el objeto del proceso a una acción de declarativa y otra de condena cuyo objeto consiste en que se declare el carácter de ilícito concurrencial de los actos que la actora imputa a las demandadas y su cese en el futuro. Esto es, se trata de acciones cuyo interés práctico se limita a la acción de cesación de la conducta presuntamente infractora. Y tal interés práctico es inexistente en el momento en el que la actora ha cesado de forma definitiva en el desarrolla de la actividad en el curso de la cual se produjeron los actos que reputa infractores.

11.No obsta a la anterior conclusión el hecho de que aún pueda subsistir un interés de las partes respecto de algunas cuestiones del recurso, particularmente sobre las costas. No obstante, estimamos que ese interés no resulta suficiente para justificar la subsistencia de interés legítimo, que está relacionado exclusivamente con la tutela de fondo. Ningún interés legítimo puede conservar la actora cuando ya ni siquiera continúa en el ejercicio de la actividad ni es previsible que lo pueda hacer en el futuro.

TERCERO. Costas

12.Conforme a lo que resulta del art. 22.1 LEC , cuando el proceso finalice por pérdida sobrevenida de su objeto no se impondrán las costas. Creemos que esa solución resulta en nuestro caso aplicable tanto a la primera como a la segunda instancia.

13.Por otra parte, esa misma solución respecto de las costas, su no imposición, creemos que es la que resulta de la aplicación en el caso de las dudas de derecho ( art. 394.1.2º LEC ). Como el juzgado mercantil, también nosotros estimamos que el caso plantea serias dudas de derecho, dudas que han sido precisamente las que han justificado que planteáramos cuestión prejudicial al Tribunal de la Unión Europea.

Fallo

Declaramos extinguido el proceso instado por Safe Interenvíos, S.A. contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Banco de Sabadell, S.A. y Liberbank, S.A por pérdida sobrevenida de su objeto y acordamos proceder a su sobreseimiento y archivo, así como al del recurso.

No imponemos las costas de ninguna de las instancias.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Comuníquese la presente resolución al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, conforme a lo solicitado por el mismo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.