Sentencia Civil Nº 196/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 738/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0115958

Recurso de Apelación 738/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 820/2014

APELANTE: D. Cornelio

PROCURADORA: Dña. BEATRIZ SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES

APELADA: Dña. Cristina

PROCURADOR: D. FRANCISCO MIGUEL VELASCO MUÑOZ-CUELLAR

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 196/2016

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a uno de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas seguidos, bajo el nº 820/14, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante don Cornelio , representado por la Procuradora doña Beatriz Sánchez-Vera Gómez-Trelles.

De la otra, como apelada, doña Cristina , representada por el Procurador don Francisco Miguel Velasco Muñoz-Cuellar.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de febrero de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó Sentencia con nº 94/2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda de modificación de medidas definitivas. Se condena al demandante al pago de las costas.

Así lo pronuncio, mando y firmo.

Modo de Impugnación: Mediante recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid ( art. 455 LEC ).

El recurso se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la presente sentencia. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se basa la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ). Debiendo acompañar el justificante haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito de 50 euros necesario para recurrir en apelación.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Cornelio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Cristina y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Cornelio , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 12 de febrero de 2015 , que desestima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, no dando lugar a reducir la pensión alimenticia de la hija menor.

Se alegan como motivos del recurso, primero, error en la valoración de la prueba; segundo, indebida aplicación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la condena en costas. Solicita que se dicte sentencia que acuerde anular íntegramente la misma estableciendo una minoración de la pensión de alimentos solicitada, debiendo acordarse la celebración de vista para la resolución del presente recurso a fin de practicar el interrogatorio de las partes, y la condena en costas de la instancia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, por estimar que es conforme a derecho tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba, como de la aplicación de los preceptos normativos.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, y solicitando que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, por estimar que no se han variado las circunstancias para modificar la pensión alimenticia, con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, estable o duradero, permanente, imprevisible, no voluntario, posterior a la sentencia, como expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración, se pretende por el padre de la menor Salome , nacida el NUM000 -2000, de 15 años en la actualidad, una reducción de la pensión alimenticia a 200 € mensuales. Fijada en la Sentencia de divorcio de 28 de junio de 2007 , que aprobaba el Convenio Regulador de 13-9-2006, en los autos nº 790/2007, en 441 € mensuales, debiéndose actualizar anualmente según el IPC, así como la mitad de los gastos escolares y de los gastos extraordinarios médicos no cubiertos por la Seguridad Social. Se alega en la demanda que se han reducido los ingresos del obligado al pago, que considera acreditado por la aportación del IRPF de 2009, con una retribución anual bruta de 28.685,25 € y en el 2014 percibe un neto mensual entre 1.450 y 1500 €, además que ha de atender a dos préstamos, por uno de ellos abona 182,56 € con La Caixa y por otro 600 € mensuales en el BBVA, y, por subarriendo de una habitación un importe de 300 €; que la madre ha visto aumentados sus ingresos; que, por la menor no se abona nada en el colegio y sus gastos se han reducido porque con ella y la madre convive su pareja y otra hija. La demandada se opone a la reducción, alega que no ha actualizado la pensión de alimentos de la menor, que no ha cumplido el régimen de estancias y visitas, que el convenio se firmó en el año 2006, y solo se aporta una nomina del año 2007 y los IRPF de los años 2009 y 2013, sus ingresos mensuales son muy superiores a los que reconoce el actor; que un préstamo se termina de pagar en el año 2016, y de otro se desconoce su finalidad, el llamado subarriendo de 300 € es un pago a su esposa por su colaboración a los gastos de la vivienda. El Ministerio Fiscal consideró que no se habían alterado las circunstancias y que no se debía de reducir la pensión alimenticia de la hija menor, La Sentencia recurrida no da lugar a la reducción interesada, por considerar que no se ha probado suficientemente lo que ganaba el padre en el año 2007, y que no ha resultado probado que la madre conviva en el domicilio con la nueva pareja,

Hay que partir del hecho evidente de que es al padre, que solicita la modificación de las medidas únicamente para reducir la pensión alimenticia, y hoy recurrente, a quien le correspondía la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que se discuta ninguna otra medida acordada.

Del conjunto de la prueba practicada, en especial documental resultan acreditados los siguientes hechos de interés para resolver la controversia:

1º La hija menor de edad de las partes Salome , nacida el NUM000 -2000, de 15 años convive con su madre.

2º Las medidas en relación con la menor se acordaron inicialmente en el Convenio Regulador de fecha 13-3-2003, aprobado por Sentencia de 16 de mayo de 2003 , dictada por el Juzgado nº 29 de Familia de Madrid, en los autos nº 30/2003, donde se fijaba la pensión alimenticia en 400,00 € mensuales, actualizable anualmente y los gastos extraordinarios por mitad.

En la estipulación cuarta se prevé que una vez que la madre encuentre trabajo los gastos de hipoteca y demás de la vivienda serán abonados por mitad y las deudas y obligaciones serán de cargo del titular de las mismas.

3º la Sentencia de divorcio de 28 de junio de 2007 , que aprobaba el Convenio Regulador de 13-9-2006, en los autos nº 790/2007, en 441 € mensuales, debiéndose actualizar anualmente según el IPC, así como la mitad de los gastos escolares y de los gastos extraordinarios médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

4º La demanda de modificación de medidas se presenta en el mes de julio de 2014.

5º Se aporta declaración del IRPF del año 2009, con unas retribuciones de 28.685,45€, un neto de 24.768,98 € y del año 2013, con 28.241,52 € 24.163,90 € respectivamente. Se aporta nomina del mes de mayo de 2007, figura como Guardia Civil, con una percepción por trienios de los grupos C y D y un neto mensual de 1.909,19 de un total de 2.339,46 € y un incentivo al rendimiento de 521,45 €, en las nominas aportadas de 2015 figura un neto mensual de 1.573,84 € de un integro de 2.023,92 €

6º El padre tiene un contrato de préstamo con La Caixa de 5.200 € siendo el primer pago el 1-9-2013, en 36 pagos de 182,56 €, que concluye en el año 2016. La entidad La Caixa certifica que el actor realiza unas transferencias a su madre y posteriormente a su padre de 600 € mensuales en concepto de préstamo

7º El Sr. Cornelio abona mensualmente 300 € por colaboración de gastos vivienda, desde el mes de abril de 2013.

8º Examinadas la documentación de los movimientos bancarios no consta la pensión de alimentos actualizada, así en los folios 167 y 182 sigue siendo de 400 € mensuales.

9º Al folio 187 constan los gastos de la menor en el colegio Salesiano La ciudad de los Muchachos, concertado, por cuota de AMPA, horario extensivo y actividades extraescolares, o por otros gastos de funcionamiento desde el año 2007 a 2013

10º Según el Informe de vida laboral aportado, la madre trabaja desde 1-5-1987, con algún periodo de prestación por desempleo, como en 2002, y desde el 1-6-2003 con carácter continuado aunque en diversas empresas, en 2014 obtiene unos ingreso sliquidos mensuales de 1.185,17 €, y en Sabores y Aromas del Mediterráneo desde el 16-8-2014.

11º. En el certificado del Padrón, figuen empadronadas la madre su hija Salome y otra hijo nacido el NUM001 -2010. La madre con ayuda de su padre, hizo frente a la cancelación de la hipoteca del Banco Popular sobre la vivienda que tenían, y liquidó la deuda que tenía como avalista del actor, y de la entidad mercantil Servicios Telecomunicaciones Aguiar S.L.

Valorada la prueba obrante por esta Sala, documental y visionado el CD, no se aprecia ningún error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia, debiendo destacar que el actor no aporta los IRPF de los años 2006 ni de 2007, siendo estos los años en que se firma el convenio regulador y se dicta la sentencia de divorcio; en la única nomina aportada del año 2007, figura un incentivo de rendimiento de 521,45 €, concepto y cuantía que no se puede asegurar exista otros meses, por lo que difícilmente se puede valorar la situación con el año 2014 en que se presenta la demanda, aportándose solo IRPF del año 2013 y nomina de 2015; hay que tener en cuenta que el padre sigue siendo Guardia Civil. No se duda de que haya pedido los prestamos que alega, uno de ellos que concluye en los próximos meses, pero se desconoce la necesidad de los mismos, y en todo caso la obligación de abonar la pensión de alimentos, por su carácter de solidaridad familiar, tratándose de una hija menor, tiene carácter preferente y superior a otras necesidades o intereses; la cuantía alegada de abono para los gastos de la vivienda que ocupa no tiene relevancia porque desde el momento inicial de de la ruptura es evidente que el padre necesita hacer frente a gastos en otra vivienda.

Esta Sala viene considerando con carácter general que una mejora en la situación económica y laboral de la madre que tiene la custodia, no incluye en una reducción de la pensión alimenticia, ya que en todo caso supone un mayor beneficio para la menor. De la menor no se acredita gastos que no sean los propios de su edad y de actividad escolar y extraescolar. No aportándose otra prueba solo se ha acreditado por el certificado de empadronamiento que en la vivienda de la madre reside esta con sus dos hijos.

Tampoco el hecho alegao del nacimiento de un nuevo hijo del obligado al pago de la pension es relevante en el presente caso al no acreditarse las condiciones económicas de la madre del menor, y ser obligación de ambos progenitores hacer frente a sus necesidades.

Por todo ello, aunque la parte recurrente no esté conforme con lo resuelto en la sentencia, se considera que las circunstancias anteriormente reseñadas no acreditan una modificación posterior a la sentencia de carácter sustancial de las circunstancias, estable o duradero, permanente, imprevisible, no voluntario, que permitan reducir la pensión alimenticia de la menor que los propios padres pactaron, por lo que debe de mantenerse. En el presente supuesto se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por el Juzgador de instancia, toda la prueba obrante, sin que haya sido preciso los interrogatorios de las partes, por el objeto de la medida solicitada, denegación por la que no se expreso protesto, ni fue objeto de recurso en la segunda instancia.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas en la instancia.

Al desestimarse la demanda de modificación de medidas, procede condenar en costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 en aplicación del principio del vencimiento, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; siendo los procedimientos de separación, divorcio o relaciones paterno filiales los que por su especial naturaleza y necesidad de adoptar medidas en relación con los hijos menores, los que con carácter general no se imponen costas en la instancia.

El motivo debe desestimarse.

QUINTO.- Costas en segunda instancia.

Al desestimarse el recurso de apelación procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Cornelio , contra la Sentencia dictada en fecha 12 de febrero de 2015 por el Juzgado de Familia nº 29 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 820/14 entre dicho litigante y doña Cristina , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

Todo ello con imposición de costas en esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito consignado para la apelación de la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0738 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe