Sentencia Civil Nº 196/2016, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 308/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00196/2016

N10250

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456N.I.G.34120 41 1 2015 0001712

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000308 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de PALENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000348 /2015

Recurrente: BANCO CAJA ESPAÑA SALAMANCA Y SORIA S.A.

Procurador: MARTA DELCURA ANTON

Abogado:

Recurrido: Nicolasa

Procurador: FERNANDO JOSE FERNANDEZ DE LA REGUERA CALLE

Abogado:

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

ENNOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº196/2016

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados

Don José Alberto Maderuelo García

Don Miguel Carreras Maraña

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En la ciudad de Palencia, a 17 de octubre de 2016.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ORDINARIO, sobre NULIDAD CONTRACTUAL provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 29/04/2016 , entre partes, de una, como apelante BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIÓN EN SALAMANCA Y SORIA S.A.U, representado por la Procuradora Doña Marta Delcura Antón y defendido por el Letrado Don Darío Fuertes Cavero, y de otra, como apelada, DOÑA Nicolasa y DON Carlos María Y DON Luis María , representados por el Procurador Don Fernando Fernández de La Reguera Calle y defendido por el Letrado José Luis Hernández Gajate, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, es del contenido que se dice en la sentencia recurrida, que se da por reproducido

2º.- Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.-El juzgado de primera instancia número tres de Palencia dictó sentencia en cuyo fallo se declaraba la nulidad de un contrato de suscripción de obligaciones subordinadas suscrito en fecha 07/07/2009 a que se hacía referencia en el escrito de demanda, así como de cuantos contratos de depósitos o administración de valores se hubiesen suscrito o estuviesen vinculados a dicha suscripción, y ello con las consecuencias inherentes a dicha declaración. Respondía así a demanda presentada por los actores en el procedimiento, constituidos en parte procesal en este recurso en calidad de demandados en que se solicitaba dicha declaración de nulidad, demanda a la que se opuso la entidad de crédito legitimada pasivamente en la misma.

En la sentencia de instancia en la que se resuelve sobre la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, se hace expresa mención al mismo, pero también a cualquier acto o contrato que trajese causa del contrato principal estuviese vinculado al mismo, extremo que ya hemos advertido, incluido el canje o la obligatoria reinversión y/o reconversión en acciones, circunstancia esta que se explica en demanda, y que se refiere al canje en su día suscrito entre los que son parte en el procedimiento, dentro de un proceso de negociación para poner fin a un procedimiento judicial ya iniciado en su día para la declaración de nulidad del contrato de suscripción de las obligaciones subordinadas al que nos hemos referido.

La entidad recurrente está disconforme con la declaración de nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas en tanto entiende que el consentimiento prestado para el mismo se hizo con información suficiente y con cumplimiento por parte de la entidad crediticia demandada de sus obligaciones legales al respecto; pero previamente sostiene que el canje o reversión suscrito se hizo también de forma adecuada, además de que el mismo supone que la entidad en cuestión carece de legitimación pasiva en el presente procedimiento.

Contestaremos ambos motivos del recurso en los siguientes fundamentos jurídicos.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso se hace hincapié en que la renuncia que con el canje de obligaciones subordinadas por acciones se produjo, supuso confirmar el primer contrato de suscripción de obligaciones, que la renuncia se hizo de forma correcta y suficientemente informada, y que en último término en razón a dicha renuncia no estaría legitimada pasivamente la demandada para comparecer en el procedimiento.

En el escrito de demanda se hace referencia a la renuncia aludida que derivaba del canje de obligaciones subordinadas por acciones, y se decía tanto en los antecedentes de hecho como los fundamentos jurídicos que la renuncia en cuestión estaba también viciada de dolo al igual que el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas. La demandada, en su escrito de contestación a la demanda, y en relación a las alegaciones realizadas al respecto del canje y renuncia, exclusivamente se limitaba a exponer argumentación en relación a la legalidad de dicho canje en relación y con exposición de normativa legal al respecto, pero sin hacer referencia alguna a las alegaciones realizadas en demanda en relación a la forma de efectuarse la renuncia por parte de los actores, ahora apelados. Esto es no contestó de forma expresa a los hechos que en en el escrito rector del procedimiento se decían relativos a que no se hizo simulación alguna en relación al canje, a que no se dio a los actores copia de la simulación, y a que se les informo por la entidad ahora apelante de la carencia de riesgos de la operación en cuestión. El juzgador de instancia entendió probadas tales alegaciones espacio y es ahora a la vista del contenido de la sentencia que se pretende combatir la conclusión probatoria de ésta en relación a la forma en que se produjo la renuncia.

Parece querer la representación de los actores y apelados que de resolver sobre el motivo del recurso se estaría dictando una sentencia incongruente, puesto que independientemente de que la entidad recurrente hiciese en su día alegación relativa a la normativa legal que amparaba la posibilidad de canje y renuncia, no se hizo oposición a los hechos que se describían en el escrito de demanda, mas no es así. Precisamente porque la parte actora hacia alegación de unos concretos hechos en los que fundamenta una pretensión, y la sentencia los acoge, está resolviendo de conformidad con lo que le imponen los artículos 219 y concordantes de la ley de Enjuiciamiento Civil , y lo contrario hubiese supuesto precisamente dictar una sentencia incongruente en tanto que no hubiese resuelto sobre todo aquello que era objeto del procedimiento. Por eso mostrar disconformidad con lo resuelto por parte de la entidad recurrente es posible, y lo contrario supondría causar una indefensión a dicha parte que no tiene fundamento o justificación legal alguna.

Cuestión distinta es, sin embargo, que entendamos que el recurso de apelación en este motivo debe de ser desestimado, tanto en lo que se refiere a la tácita alegación de la falta de legitimación pasiva de la recurrente, como en lo que se refiere a los hechos que concurrieron en la formalización del canje y renuncia. Ello es así porque:

a. La parte demandada está correctamente legitimada en el procedimiento por la parte actora. Se quiere que el hecho de que haya existido canje y renuncia la despoja de dicha legitimación, ante la validez de la renuncia en cuestión, pero se ignora que lo que precisamente se pide en demanda es que se declare la nulidad del canje y renuncia, y que precisamente para declarar tal nulidad es necesario dar posibilidad de intervenir en el procedimiento a la entidad que intervino en la realización de tal canje y renuncia.

Se podría argumentar que la carencia de legitimación viene dada por el hecho de que en la renuncia no consta intervención de la demandada, y que el canje y renuncia vinculaba a los actores con entidad distinta, más resulta inconcusa la intervención de la entidad demandada y no sólo porque así lo entiende la sentencia de instancia en razón a la prueba personal practicada en el acto del juicio, es que también el acta notarial que recoge la renuncia de los ahora actores y el consiguiente canje, supone que la misma viene acompañada de conversaciones previas, precisamente aquellas a las que se refiere la parte actora en su escrito de demanda con quien ha sido demandada en el procedimiento, además de que el canje se hace por bonos necesarios y contingentemente convertibles en acciones de Unicaja Banco, cuya vinculación mercantil con la demandada es de general conocimiento. Es decir y como conclusión lo que se está pidiendo es la nulidad de un canje que supone una renuncia al ejercicio de acciones que los actores tienen contra la entidad demandada, y que viene dada por las conversaciones previas mantenidas con los apoderados de esta última, que por más que no comparezcan al acta notarial de renuncia de forma expresa, son aquellos que en último término han podido inducir, y de hecho han inducido como veremos, a la suscripción de la renuncia en beneficio de la demandada.

A mayor abundamiento en ningún momento en el escrito de contestación a la demanda se dijo por la representación de la ahora recurrente de su falta de legitimación pasiva, lo que suponía en consecuencia, la aceptación de la misma.

b. Aunque en el escrito de recurso se hace objeción al criterio de la sentencia de instancia en relación a la validez de la renuncia, las alegaciones que se hacen no desvirtúan las conclusiones de la sentencia de instancia. Ésta dice que para la renuncia y el canje no se informó debidamente, que se hizo simulación del mismo en el ordenador, simulación que apenas se dejó visualizar a los actores, y que no se les facilitó copia, ni documento informativo alguno sobre el mismo, y al respecto ninguna argumentación se hace en el escrito que ahora resolvemos, más allá de afirmar que los actores y apelados suscribieron un acta notarial, olvidando que es precisamente la forma y situación en que se hizo o se formalizó tal acta notarial, la que se ha objetado. En conclusión resulta imposible entrar a valorar hecho alguno que pudiera determinar el error probatorio que se pretende en relación a la forma de suscripción del acta de renuncia al ejercicio de acciones con fundamento en el contrato litigioso, porque es la propia parte recurrente la que nos hurta tal al posibilidad. Toda la argumentación realizada se entiende sin perjuicio de mantener el criterio de esta Sala relativo a la posibilidad legal de renuncia y canje; pues solo nos estamos refiriendo a las circunstancias del caso concreto, que nos impiden declarar tal validez en el que nos ocupa.

TERCERO.-Debemos resolver en último término el segundo motivo de recurso que se alega, que también incide en afirmar que el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas se hizo de forma correcta y con suficiente información para los ahora actores. Se dice que una de ellos, doña Nicolasa , madre de los otros dos actores, es ingeniero agrícola y que tiene diversificado su patrimonio en productos de mayor y menor rentabilidad, pero no se combate el criterio del juzgador de instancia que al respecto de tales circunstancias dice que a doña Nicolasa realizó un test de conveniencia, pero que él mismo aparece completado a máquina, da credibilidad a la afirmación de esta de que fue el director de la sucursal quien comercializó el producto el que completó el test sin formularle pregunta alguna, que en el texto se dice que doña Nicolasa estaba familiarizada con las obligaciones subordinadas, cuando, sin embargo, era la primera vez que adquiría este tipo de producto; y que asimismo en el test se dice que de la actora tiene estudios medios, cuando se ha puesto de manifiesto que sus estudios son superiores, y así también que en dicho documento se dice que la frecuencia de las inversiones realizadas por la actora en productos de inversión durante los últimos 12 meses era trimestral, siendo que la última inversión realizada era de 2006. Quiere ello decir que tal circunstancia por sí solo pone de manifiesto el incumplimiento de obligaciones por parte de la entidad demandada y apelante, pues las irregularidades cometidas en el test son patentes y significan la potencialidad de originar el vicio del consentimiento que en último término se produjo y que ha determinado la declaración de nulidad contractual. Insistimos también, al igual que en el anterior fundamento, en que ante unos hechos que se han declarado probados en sentencia, más allá de una impugnación que debemos de entender genérica, no se hace objeción a los mismos señalando contradicción con otras pruebas practicadas, por lo que no sólo afirmamos que en razón a la razón probatoria de la sentencia de instancia consta suficientemente acreditado el vicio de consentimiento a que se refiere la sentencia recurrida, sino también que se nos hace imposible hacer estudio de los hechos que pudieran determinar la existencia de un error en la valoración probatoria al respecto de la existencia de dicho vicio de consentimiento.

En razón a todo lo dicho procede la desestimación del segundo motivo del recurso, y en consecuencia también de la totalidad del mismo.

CUARTO.-Al ser desestimado el recurso, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que,DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIÓN EN SALAMANCA Y SORIA S.A.U, contra la sentencia dictada el día 29/04/2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Palencia , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemosCONFIRMARcomoCONFIRMAMOSmencionada resolución en todas sus partes, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.