Sentencia Civil Nº 196/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 786/2015 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2015-0006136

Procedimiento: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) N° 786/2015- S -

Dimana del Juicio Verbal (Suspensión de obra nueva) N° 000980/2015

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 4 DE GANDÍA

Apelante: COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 .

Procurador.- D. RAFAEL NOGUEROLES PEIRO.

Apelado: Dña Matilde .

Procurador.-Dña. ROSA KIRA ROMÁN PASCUAL.

SENTENCIA Nº 196/2016

Iltmos/as. Sres/as.

Presidente

D. JOSÉ ALFONSO AROLAS ROMERA

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMÉNEZ MURRIA

D. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA

En Valencia, a ocho de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Verbal (Suspensión de obra nueva) - 980/2015, promovidos por Dña Matilde contra COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 sobre 'Acción Posesoria de Suspensión de Obra Nueva ', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representado por el Procurador D. RAFAEL NOGUEROLES PEIRO contra Dña Matilde , representado por el Procurador Dña. ROSA KIRA ROMÁN PASCUAL y asistido del Letrado Dña. MARÍA TERESA MONTAGUD MONCHO.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 4 DE GANDÍA, en fecha 22.9.2015 en el Juicio Verbal (Suspensión de obra nueva) - 000980/2015 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimándola demanda interpuesta por la procuradora Dña. KIRA ROMÁN PASCUAL en la representación de Dña. Matilde , asistida de la letrado Dña. Mª TERESA MONTAGUD MONCHO, contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de la Playa de Gandía personada a través del Procurador D. RAFAEL NOGUEROLES PEIRÓ, debo elevar a DEFINITIVA la suspensión que ya obra resuelta de manera provisional, conminando a la demandada para que se abstenga de realizar acto constructivo alguno sobre la obra objeto de las presentes. Las costas procesales se imponen a la parte demandada.

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 , y emplazadas las demás partes por termino de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por representación de Dña Matilde . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día tres de mayo de dos mil dieciséis.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dª. Matilde presentó demanda de tutela sumaria de la posesión a seguir por los trámites del juicio verbal previsto en el artículo 250-1-5° de la LEC , frente a la Comunidad de Propietarios el EDIFICIO000 de la localidad de playa de Gandía, instando, según los términos del suplico de la demanda, sentencia por la que se ratifique la suspensión de la obra ejecutada por la demandada, ordenándole y condenándola a ello y a que se abstenga de llevar á cabo ningún acto constructivo ni de ejecución de lo indebidamente realizado.

Y opuesta la demandada a la demanda se dicta sentencia en la instancia estimatoria de aquella.

Resolución que es apelada por la Comunidad indicada.

SEGUNDO.-

A efectos de resolver la apelación se debe tener en cuenta que, como señala, entre otras, la S. de esta Sala n.° 769/2008, de 10 de diciembre , hallándonos en el ámbito del juicio sumario de suspensión de una obra nueva contemplado en el artículo 250-1-5° LEC , que no es otro que el tradicionalmente conocido como juicio posesorio de interdicto de obra nueva, se ha de significar que son requisitos para su éxito los que a continuación se mencionan. De un lado, y como elementos objetivos los siguientes: a) que se realice una construcción material que ocasione un cambio en el estado presente de las cosas, que tanto puede ser una edificación enteramente nueva, como la que se haga sobre cimientos, muros o construcción antigua, como cualquier excavación, perforación, relleno o instalación, como cualquier otra que pueda servir de asiento a futuras obras que se pudieran realizar; b) que con dicha obra o construcción se perjudique, moleste o se produzca algún perjuicio o inconveniente a la propiedad posesión o derecho real del actor, ya que sin daño no hay posibilidad de que prospere la acción de protección posesoria; y c) que dicha construcción material no este terminada al formularse la acción, ya que, en caso contrario, por no tener finalidad practica alguna, sería improcedente, pudiendo entenderse que la obra esta terminada o solo cuando materialmente se ha acabado, sino cuando judicialmente se ha de tener por terminada, aunque no lo este materialmente, por haberse producido ya el perjuicio que se trataba de precaver. Y de otro lado, como elementos subjetivos los siguientes: a) que el demandante tenga legitimación activa, al tener la propiedad, la posesión o el derecho real afectados por la construcción u obra nueva; y b) que el demandado tenga legitimación pasiva por ser el dueño de la obra que causa daños o perjuicios al actor.

Si bien, como también ha indicado este Tribunal en S. n°. 713/2007, de 27 de diciembre , con referencia a la SAP LIeida, Sección 2ª, 16 marzo 2005 es doctrina jurisprudencial reiterada que, a través de los interdictos posesorios, se trata de proteger el hecho de la posesión frente a los actos de perturbación o despojo, con independencia del derecho en que se sustente esa posesión, si lo hubiere, o de la posesión definitiva, por lo que para la estimación de la demanda es irrelevante la circunstancia de que el disfrute posesorio lo tenga el actor interdictante sobre la base de un título o por otra situación, aun la puramente fáctica, siempre y cuando cuente a su favor con las notas de estabilidad y de ser pública y pacífica, puesto que el definitivo derecho a poseer no es materia propia del juicio posesorio. Posesión de la cosa que debe ser entendida en su sentido más amplio, cualquiera que sea su origen, y que goza de una presunción inatacable en este procedimiento, en el que se halla comprendido el simple tenedor o detentador, a salvo de la ilicitud penal, indicando el artículo 441 del Código Civil que quien se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de la cosa, deberá solicitar el auxilio jurisdiccional.

En definitiva, como razona la SAP Madrid, Sección 10ª, 8 abril 2008 tradicionalmente la jurisprudencia ha subrayado el carácter precautorio -mal llamado 'cautelar'- de los anteriormente denominadas acciones 'interdíctales', orientadas, por lo que hace concretamente al de 'obra nueva', a que mediante la paralización de la obra, a proteger la posesión y los derechos reales de forma interinamente a perturbaciones derivadas de la realización de nuevas construcciones, naturaleza recogida, entre otras, en STS 27 mayo 1995 , de la que resulta que, si bien, a diferencia de los de recobrar y retener la posesión, el interdicto de obra nueva no tiene un carácter de juicio petitorio de la posesión o de la propiedad, sino que se ordena a mantener el 'statu quo', esto es el estado de hecho en apariencia favorable al demandante, tratando de evitar a este una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior de su derecho en un proceso de declaración plenario eventualmente posterior, por lo que representa una defensa subsiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con él se proteja también la propiedad u otros derechos. La aptitud subjetiva activa se determina precisamente por la justificación de un estado posesorio o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, impedido, o de cualquier modo menoscabado por una obra nueva cuya paralización se pretende ( STS 8 febrero 1982 ), como resulta de la regulación del procedimiento. De esta última se desprende inequívocamente que la finalidad del interdicto de obra nueva, a través de la decisión sobre la paralización o no de la obra, no es otra que la protección de la posesión de las cosas o cualquier otro derecho que permita un poder sobre ellas, configuración legal que viene a recoger la 'operis denuntiato iuris nostri conservandi' del Derecho Romano, encaminada a la protección exclusiva de los derechos reales y la posesión, única de las acciones posesorias de este tipo que a pasó nuestro Derecho histórico, dado que las Partidas no recogieron la 'operis novi nuntiatio iuris publici tuendi gratia', modalidad de denuncia que el derecho romano contemplaba para proteger las ciudades del deterioro urbanístico o de la vulneración de las normas que se dictaban con ese carácter. Y que: es abundante la doctrina de acuerdo con la cual en el seno del proceso sumario ante el cual nos hallamos (que enuncia explícitamente el artículo 447 LEC ) no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o mejor derecho a poseer, las cuales quedan en todo caso reservadas al proceso de declaración plenario, y resulta bastante para otorgar al demandante la protección interdictal interesada con la existencia de una apariencia razonable de titularidad que pueda verse menoscabada por el comportamiento del demandado para que proceda reconocer la protección impetrada del 'statu quo' presente.

A partir, de lo expuesto quedan fuera del análisis las cuestiones correspondientes a la titularidad del muro que se dice afectado por la obra, bien en su cualidad de privativo, bien de comunero, y derechos concomitantes para los que resultaran dueños, máxime cuando fue cuestión ajena a la controversia tal como se delimitó por el Juzgador en la primera instancia, puesto que, se insiste, lo que se protege por el interdicto es el estado de hecho preexistente.

Y ceñida la apelación a lo más concretamente opuesto en la contestación a la demanda, aduciendo ser inviable la acción interdictal por estar la obra finalizada desde un punto de vista jurídico al quedar completada en un 90%, a falta solo de remates y acabados, no cabe acoger la tesis del recurrente, correspondiendo estar a lo decidido en la sentencia de primer grado al respecto, toda vez que, si bien en el muro cuestionado de cerramiento perimetral de la propiedad de la demandante ya se habían incrustado las placas de anclaje y situado los pilares de soldadura, no cabe considerar culminada la obra pues falta la colocación de la techumbre que se pretende ser apoyada en aquellos elementos, lo que en ningún momento se desmiente y se observa en las fotografías que se acompañan por la actora, como la obrante en el informe pericial que facilita (folio 104 de las actuaciones) -resultando indiferente que se hubiera o no solicitado permiso para hacer esta foto u otras a la demandada al constarse dicho hecho no solo por el reportaje gráfico sino por otras pruebas; al igual que otras actuaciones de la demandante denunciando administrativamente infracciones urbanísticas-, puesto que existe un riesgo potencial de agravación del daño sobre el muro por el peso de la techumbre, tal y como indica el perito de la demandante.

Bien entendido, respecto a la extensión práctica de la paralización de la obra y perjuicio que se dice producido a la demandada por la suspensión de la obra, que, como la propia demandante admite en su escrito de oposición a la apelación, su pretensión se limitaba a la parte de la obra en colindancia con su propiedad y no de la totalidad de la realizada por la demandada, lo que, en su caso, corresponderá tener en cuenta para el cumplimiento de la sentencia.

Razones que llevan a desestimar el recurso de apelación, y confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.-

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( artículos 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de la localidad de playa de Gandía contra la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de los de Gandía en juicio verbal n° 980/15 .

SEGUNDO.-

SE CONFIRMA la citada resolución.

TERCERO.-

SE IMPONEN las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la LO. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10°.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.