Sentencia Civil Nº 196/2016, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 80/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00196/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION NUM. 80/16

SENTENCIA num. 196/16

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN

Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL

D. JOSE ANTONIO SAN MILLAN MARTIN

En VALLADOLID, a diecinueve de julio de dos mil dieciséis.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 171/15 del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Valladolid, seguido entre partes, de una como DEMANDANTE/APELADA: Dª Amparo , representada por la Procuradora Dª Virginia Rivero Hernández y defendida por la Letrada Dª María Belén Crespo Cazorla, y de otra como DEMANDADO/APELANTE: D. Jose Miguel , representado por el Procurador D. Cristóbal Pardo Torón y defendido por el Letrado D. José- Ignacio Fernández Navares, interviniendo como parte APELADA el MINISTERIO FISCAL; sobre divorcio contencioso.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 12/11/15, se dictó sentencia , aclarada por auto de fecha 18/12/15, cuyo fallo dice así:

FALLO DE LA SENTENCIA: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por DOÑA Amparo , frente a DON Jose Miguel , decreto la disolución del matrimonio por DIVORCIO de dichos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes, en concreto, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos haya otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, acordando las siguientes medidas:

1.- Las hijas menores del matrimonio, Bibiana y Brigida , nacidas ambas el día NUM000 -04, quedarán en compañía y bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, que la ejercerán por semanas alternas, cambiando las menores de guarda los domingos a las veinte horas, debiendo el progenitor que esté con ellas llevarlas al domicilio del otro progenitor, compartiendo ambos la patria potestad, y sin perjuicio del derecho del progenitor que en cada semana no tenga consigo a las menores de visitarlas y estar con ellas los jueves desde la salida del colegio, debiendo devolverlas al que esa semana es su domicilio a las veintiuna horas.

Las menores pasarán con cada progenitor la mitad de sus vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la primera mitad a la madre los años pares y al padre los impares, y debiendo el progenitor que está con ellas reintegrarlas al domicilio del otro al final de cada período.

2.- El uso del domicilio conyugal y de los muebles y enseres que en el mismo se encuentran se atribuye de modo definitivo y con carácter exclusivo a DON Jose Miguel , que convivirá en él con las hijas menores cuando estén bajo su guarda y custodia y cuando ejerza el régimen de visitas.

3.- DON Jose Miguel abonará a DOÑA Amparo , como pensión de alimentos a sus hijas, en la cuenta que al efecto ella designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 2.000€, la cual se actualizará anualmente de conformidad con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística; con el apercibimiento de que, en caso de impago, se procederá a hacer efectiva la cantidad señalada directamente por la vía de apremio, pudiendo incurrir en el delito previsto en el artículo 227 del Código Penal .

4.-Cada progenitor deberá prestar alimentación en sentido estricto a las menores mientras estén con cada uno, debiendo pagar por mitad el resto de gastos, ordinarios -incluido el colegio- y extraordinarios, debiendo acordar o en su defecto someter a autorización judicial tales gastos, salvo casos de urgencia.'

5.- DON Jose Miguel abonará a DOÑA Amparo , como pensión compensatoria, en la cuenta que al efecto ella designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 1.000€, la cual se actualizará anualmente de conformidad con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística

Todo ello sin expresa imposición de costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, a las oficinas del Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

PARTE DISPOSITIVA DEL AUTO DE ACLARACIÓN de 18.12.2015: 'SE ACUERDA, completar la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2015 añadiéndose en la parte dispositiva: 'La pensión compensatoria la abonará Jose Miguel por un tiempo limitado de tres años' manteniéndose el resto de los pronunciamientos.'

TERCERO.-Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación procesal del demandado, D Jose Miguel , se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la representación de la demandante y por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de mayo de los corrientes, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO SALINERO ROMAN.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante solo cuestiona los pronunciamientos de la sentencia relativos al importe de las pensiones alimenticias de las hijas comunes y la procedencia, cuantía y límite temporal de la pensión compensatoria.

Insiste respecto del importe de las pensiones alimenticias que procede su rebaja por la disminución de sus ingresos, en relación con la época anterior, desde el mes de enero de 2014, pues tales ingresos han mermado y solo percibe como empleado de Advisor la suma de 2.100 euros líquidos mensuales. Pretende la reducción de la pensión alimenticia a la suma de 350 euros para cada niña y abonar 800 euros mensuales por gastos escolares hasta el mes de junio de 2016. Califica de insuficiente la motivación de la sentencia. El motivo se desestima. La sentencia contiene la suficiente motivación para presumir en el recurrente mayores ingresos que los que declara obtener. Basta para concluir que es así porque en la contestación a la demanda ofreció abonar durante el curso 2014- 2015, además de los 350 euros mensuales, los gastos escolares de las niñas y los de piano y pádel. Sumados todos excedían en mucho de los 2.100 euros que dice ganar y resulta inexplicable, aunque se haya alegado que se había solicitado un préstamo personal para afrontar esos gastos (folio 575) y se estaba tirando de un plan de ahorro para el pago del colegio de las niñas (folio 585), que alguien pueda ofrecer, aunque solo sea temporalmente, mayor cantidad de la que gana. Y que le sea concedido un préstamo personal por una entidad financiera con ese objeto si solo dispusiese de los ingresos que reconoce.

La documentación incorporada a las actuaciones hace presumir importantes ingresos en el recurrente que le posibilitan asumir el abono de las pensiones alimenticias puesta su cargo pues aunque aparezca como asalariado de la entidad Advisor no puede obviarse ni desconocerse que en esa sociedad es partícipe como socio la entidad External Soft S.L. de la que el apelante es socio y administrador único en la actualidad. Y dicha sociedad, aunque tenga cargas hipotecarias como se alega al contestar a la demanda, cuenta con un importante patrimonio como el integrado por la vivienda familiar, una oficina y garaje en Colmenar Viejo y otra vivienda y garaje en Málaga, Si tiene cargas hipotecarias por importe de unos 1.100 euros como se dice al contestar y se están abonando es prueba inequívoca de la capacidad económica del demandado bien directamente o través de la sociedad de la que es socio y administrador único y de la que por tanto ostenta su control. De su capacidad económica es prueba la certificación (folios 822 y ss.) del Banco de Sabadell entidad financiera en la que, bien en su propio nombre o través de la citada sociedad, mantiene una notable relación comercial siendo beneficiario como titular o autorizado de cuentas, imposiciones a plazo fijo de elevada cuantía, planes de pensiones o de tarjetas de crédito impensables en una persona que dice disponer solo de esa suma de 2.100 euros mensuales. Es reiterado el criterio de esta Sala que para el cálculo de la capacidad económica del obligo a prestar alimentos no pueden tenerse solo en cuenta sus ingresos mensuales derivados de sus rendimientos del trabajo personal sino todos sus recursos y es evidente que el declarante los posee a título individual o como miembro de las sociedades que controla como administrador o en las que participa como socio. Dispone de varios turismos y motocicletas que aunque sean de cierta antigüedad le originan los consiguientes gastos de mantenimiento (seguros, combustible, impuestos, reparación etc.), entre ellos dos Rolls Royce que aunque diga que está dispuesto a regalarlos lo cierto es que no lo ha hecho y esa clase de vehículos, de categoría superior incluso a los de alta gama deben suponerle un importante coste de conservación, aunque los use limitadamente.

Por lo argumentado y por lo que se razona en la sentencia dicha resolución debe ser confirmada en el particular examinado.

SEGUNDO.-Su segunda critica la centra en haberse establecido pensión compensatoria para la actora pues razona que no es correcta la interpretación que hace la sentencia de la relación que su esposa mantenía con un amigo que convivió en su domicilio al menos desde el mes de diciembre de 2014 hasta el mes de marzo de 2015. Califica dicha relación de similar a la marital y por ello estima que le es aplicable el art. 101. 1 del Código Civil que niega el derecho del cónyuge al percibo de la citada pensión cuando vive maritalmente con otra persona.

Subsidiariamente critica el importe de la pensión e interesa, como ya hizo en la contestación a la demanda, que se reduzca su importe a 250 euros mensuales y por un plazo de dos años en lugar de los tres que se establecen en la sentencia respecto de la que critica que no se haya traslado al fallo el límite temporal de 3 años que se fija en el fundamento de derecho segundo.

Debemos proceder al examen del primero de sus motivos pues de atenderse carece de razón el análisis de los demás.

Y efectivamente la Sala difiere de la interpretación que se hace en la sentencia respecto a la supuesta relación sentimental de la actora con otra persona que el apelante considera demostrada con la presentación del informe de detectives acompañado con el documento núm. 33 aportado con su contestación. Y que en la sentencia no se considera probada porque se estiman insuficientes los días de observación llevados a cabo por el detective que no pueden desvirtuar la negativa y la explicación dada sobre tal extremo por la propia interesada si bien no se recogen en la sentencia cuales fueron esas explicaciones.

En la demanda, sin duda de manera interesada, se omite cualquier referencia a esa relación aunque fuera de amistad y de esa convivencia en su domicilio de un amigo que explica en el juicio que se debió solo a esa relación de afecto y camaradería para acogerle mientras encontraba otro domicilio porque se encontraba en trámites de separación. Lo cierto es que esa convivencia bajo el mismo techo se produjo al menos desde el día 18 de diciembre de 2014 hasta finales de febrero o principios de marzo de 2105 pues consta probado que el 3 de marzo de 2015 esa persona alquiló una vivienda en otra zona de Valladolid.

La cuestión debe resolverse aplicando la doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de febrero de 2012 interpretando el sentido de la regla del art. 101. 1 del Código Civil sobre lo que ha de entenderse por 'vivir maritalmente con una persona' a los efectos de extinción de la pensión compensatoria. Señala literalmente que:'Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio'.

De acuerdo con lo anterior, debemos entender que la convivencia de la actora con una tercera persona durante al menos, según consta probado, casi tres meses, que la propia implicada reconoció haberse producido tuvo el carácter de 'vida marital' a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, de acuerdo con lo establecido en el Art. 101.1 del Código Civil . Y ello por las siguientes razones:

1ª Convivieron juntos durante el periodo reseñado compartiendo las actividades de lo que se considera habitual y socialmente como vida doméstica de pareja. Así una convivencia continuada bajo el mismo techo con pernocta en el mismo domicilio; actividades del hogar como la saca de basuras; el uso indistinto de los vehículos de uno u otro; salidas y vueltas a casa juntos; convivencia en determinadas fechas con los hijos de ambos; coincidencia en muchas horas juntos que no se justifican por la sencilla explicación de la actora de proporcionar simplemente un domicilio a un amigo hasta la búsqueda de una residencia en la que pudiera alojarse.

2ª Especialmente significativo es que se besasen en momentos que no justificaban esa muestra de afecto como podría ser su encuentro casual al llegar o salir de la vivienda. O que pasasen y festejasen juntos una festividad tan entrañable como la nochebuena compartiéndola con familiares tan íntimos como los hijos de uno y otro.

3ª Falta de prueba de la necesidad alegada de tener que alojar en su vivienda a esa tercera persona con el argumento de que la estancia lo era hasta que encontrara otra residencia. Los signos externos de vida de esa tercera persona con la disposición y uso de un coche de una categoría que denota un cierto poder adquisitivo no permiten concluir ni aceptar las razones de la actora para alojarlo en su casa con el argumento de que se hacía de modo temporal hasta que encontrase otra vivienda. Esos signos hacen presumir que podía haber dispuesto de una vivienda distinta en momentos anteriores al que se realizó el contrato de alquiler en el mes de marzo de 2015. Precisamente ese alquiler se produce después de haber conocido la actora el seguimiento realizado y el informe confeccionado por la agencia de detectives al serle trasladado el documento núm. 33 acompañado con la contestación a la demanda en el traslado entre Procuradores y solo 5 días después de haberse dado por contestada a la demanda (folio 403) y convocadas las partes para la celebrar la vista pública del juicio el día 4 de abril de 2015

4ª Los hechos probados permiten aplicar la anterior interpretación de lo que debe entenderse por 'vida marital' en el Art. 101 del Código Civil .

SEGUNDO.-Por lo expuesto no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada en aplicación de lo dispuesto en el art. 398. 2 de la L.E.Civil al estimarse parcialmente el recurso.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Jose Miguel contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Valladolid, en fecha 12 de noviembre de 2015 en los autos a que se refiere este rollo debemos revocar y revocamos parcialmente la aludida en el siguiente particular:

- Dejamos sin efecto el señalamiento de pensión compensatoria a favor de la actora.

Confirmamos el resto de los pronunciamientos del fallo recurrido y no hacemos imposición de las costas de esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.