Sentencia Civil Nº 196/2016, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 608/2015 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO 1 DE GIRONA

Avda. Ramón Folch, nº 4-6

JUICIO ORDINARIO núm. 608/2015

SENTENCIA Nº 196/2016

En GIRONA, a veintisiete de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por mí, Víctor Heredia del Real, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona y su partido, los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 608/2015, en solicitud de DECLARACIÓN DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguida a instancia de doña Luis Enrique y doña Lidia , representados por el procurador de los tribunales doña Maria dels Àngels Vila Reyner y asistido por el letrado don Pere Casellas Borrell, contra la entidad de crédito BANCO POPULAR, S.A. representada por el procurador de los tribunales don Calos Javier Sobrino Cortés y asistida por el letrado don Marc Reixach Roura, procede dictar la siguiente resolución:

Antecedentes

PRIMERO.- Por la indicada representación procesal de la actora se interpuso demanda de Juicio Ordinario rectora de este procedimiento con base en los hechos y fundamentos de Derecho que constan en el escrito unido a autos, terminando por suplicar del Juzgado que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia de conformidad con sus pedimentos.

SEGUNDO.- Por admitida a trámite la anterior demanda, en virtud de decreto se emplazó a la parte demandada para su contestación, y una vez cumplido el trámite se citó a las partes para la celebración de la preceptiva audiencia previa al juicio ordinario.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, núm, 705/2015, de 23 de diciembre , desestimó los recursos extraordinarios por infracción processal y de casación interpuestos por 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, en el recurso de apelación núm. 161/12 , que estimó parcialmente los recursos de apelación planteados por la ORGANIZACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS (OCU) y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2011, que entre otros pronunciamientos en el ejercicio de una acción de cesación, declaraba en la segunda instancia la nulidad de la condición general de la contratación usada por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., relativa a la 'clàusula sobre límites a la variación del tipo de interès variable, condición general primera. 3.3. del contrato de préstamo hipotecario.

Ante la posible existencia de cosa juzgada en relación a la acción principal de nulidad de una condición general de la contratación y no poder resolverse sobre la cuestión procesal que obstaría la válida prosecución del proceso sobre la pretensión, por providencia una vez abierto el acto de la audiencia previa se requirió a a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. para que en atención a la firmeza de la sentencia estimando una acción colectiva de cesación, manifestara si existía a su parecer cosa juzgada material por estar ante cláusulas objetivamente idénticas o, en su caso, indicase las razones por las cuales no concurriría cosa juzgada.

Por parte de la entidad de crédito BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se manifestó al Juzgado que efectivamente al exitir identidad gramatical resultaria de aplicación el efecto preclusivo de la cosa juzgada, según lo previsto en los artículos 221 y 222 de la LEC , debiendo el Juzgador resolver únicamente la pretensión econòmica del demandante, a la que se oponía en los términos invocados.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales por los que se rige.

Fundamentos

PRIMERO.- Cosa Juzgada material.

Aunque no resulta pacífico en la doctrina ni en la jurisprudencia menor la eficacia subjetiva de la cosa juzgada material de las sentencias que resuelven procesos colectivos en los que se ejercitan acciones de cesación, lo cierto es que en los supuestos en los que su objeto versa sobre un control de trasparencia, al ser su fundamento el déficit de conocimiento o falta de libertad en el acto de adhesión y demandarse un examen caso por caso, la eficacia ultra partes de las sentencias no cuenta automáticamente con efectos de cosa juzgada material.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , habida cuenta las peculiaridades que se dieron en el caso, especialmente por la consideración de la licitud intrínseca de las cláusulas suelo así como el peculiar control de transparencia que se articula en abstracto y sin rogación de parte, teniendo presente que las acciones colectivas persiguen el 'interés ajeno' de expulsar 'del sistema' las 'cláusulas declaradas nulas por sentencia firme sin necesidad de petición previa', tuvo un especial cuidado en delimitar con claridad la eficacia subjetiva de la sentencia. Así, teniendo presente la eficacia preclusiva y positiva de la cosa juzgada material de las sentencias en procesos instados por las asociaciones de consumidores y usuarios en defensa de los derechos e intereses de sus asociados, así como los intereses generales, según determina el artículo 222.3 LEC , siendo un instrumento propicio para 'alcanzar el objetivo señalado en el artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE ' a los efectos del cese el uso de cláusulas abusivas, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo se vio en la tesitura de delimitar la proyección de los efectos ultra partes, dedicando a ello íntegramente el Fundamento Jurídico Decimonoveno de la sentencia. Y dado que ni la parte actora instó esta eficacia y se denegó expresamente la petición de nulidad indiscriminada las cláusulas suelo, al ser estas consideradas lícitas intrínsecamente y sólo determinar la nulidad de las cláusulas examinadas, la sentencia, consciente de los aspectos particulares que se presentan en los contratos y que afectan inexorablemente en el juicio de valor sobre la existencia o no de un déficit de información, limitó la nulidad a las entidades que 'oferten en sus contratos cláusulas idénticas a la declaradas nulas', siempre y ' cuando no se hallen completados por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos'.

En la citada sentencia concurrió otra importante singularidad, en tanto aunque no se ejercitó de forma accesoria a la acción principal de cesación la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula que se declara nula (art. 12.2 LCGC), aunque según el citado artículo y el art. 53 TRLCU la acción de cesación tenga una proyección hacía el futuro y se dirija 'a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura', se consideró dando la razón al Ministerio Fiscal, que 'la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a eliminar de su contratos las existentes, cuando éstas se han utilizado en el pasado'. Y en este sentido, aduciendo varios argumentos, se justificó la irretroactividad de la sentencia que no afectará a 'los pagos ya efectuados en la fecha'.

Con posterioridad, la STS núm. 139/2015, de 25 de marzo , Ponente, Excmo. Sr. Eduardo Baena Ruiz, fijó como doctrina que 'cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Con estas premisas y ante una previa estimación por sentencia firme de una acción de cesación que declara la nulidad de una cláusula suelo impuesta por un profesional, se plantea la polémica sobre la eficacia subjetiva de la cosa juzgada material alcanzada por la sentencia del proceso colectivo y, en concreto, respecto de la nulidad de la condición general de la contratación y la restitución de las cantidades percibidas con la aplicación de la cláusula que se declara nula. Cuestiones que ya han sido resueltas por la Sala Primera del Tribunal Supremo:

- La STS núm. 705/2015, de 23 de diciembre , Ponente, Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, en el Fundamento de Derecho Quinto por el que se desestima el recurso de casación formulado por la entidad BBVA, S.A., aclara el juego de la cosa juzgada de las sentencias firmes estimatorias en procesos colectivos en que se ejercita una acción de cesación respecto de los procesos en los que se ejerciten acciones individuales peticionando la nulidad de cláusulas idénticas.

Recordando que el control de trasparencia implica el análisis de un déficit de información, afirmaba que la STS de 9 de mayo de 2013 en su párrafo 300 ceñía los efectos de la cosa juzgada a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Y, en consecuencia, la eficacia de la cosa juzgada se extendía, subjetivamente, a las cláusula utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquél procedimiento y, objetivamente, a las 'cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos'.

Constatándose que la cláusula en cuestión sólo se diferenciaba en el margen del tipo inferior límite y, por tanto existía identidad objetiva con las cláusulas ya declaradas nulas en las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 29 de abril de 2015 , la nulidad era ya cosa juzgada conforme al artículo 222, apartados 1 , 2 y 3 LEC .

En el presente caso, considerando la propia demandada que existe cosa juzgada en atención a la firmeza de la condena de cesación por haber identidad objetiva entre ambas cláusulas, respecto de la acción principal de nulidad de pleno derecho de la cláusula comprendida en Fundamento de Derecho de la presente resolución, se estima la excepción procesal de cosa juzgada que obsta la válida prosecución del proceso respecto de la pretensión principal, declarándose el sobreseimiento parcial de las actuaciones.

- La STS núm. 139/2015, de 25 de marzo , aunque contenga un voto particular que aduzca otros argumentos que se consideran del todo certeros, ante el ejercicio de una acción individual en un proceso posterior al que se declaró la nulidad de la misma condición general de la contratación en una acción de cesación por STS de 9 de mayo de 2013 , consideró que la pretensión de los actores sobre la retroactividad de la declaración de nulidad por la abusividad de la cláusula suelo, no estaba afectada por cosa juzgada al amparo de la parte dispositiva de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que limitaba los efectos de la declaración de nulidad.

Argumentándose que no concurriría la identidad objetiva de la cosa juzgada, en tanto a diferencia de la reclamación de cantidad que se ejercitó en la acción individual, en la acción de cesación objeto del proceso colectivo no se acumuló de forma accesoria la restitución de las cantidades.

En las presentes actuaciones, peticionándose por parte del demandante en el suplico de su demanda la devolución de todas las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula que se declara nula, por parte del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, quedando subsistente la pretensión accesoria, en su escrito de contestación se consideró que conforme a la doctrina establecida por la STS 9 de mayo de 2013 en relación con la STS de 25 de marzo de 2015 , la restitución de prestaciones debería limitarse a las cantidades cobradas desde el 9 de mayo de 2013.

SEXTO.- Restitución de las prestaciones.

a) Doctrina del Tribunal Supremo.

La sentencia núm. 241 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 , sin perjuicio de la polémica habida en relación a la congruencia del pronunciamiento al abordar de oficio el control de transparencia, desestimó la petición de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo por considerarlas intrínsecamente lícitas, pero declaró el carácter abusivo de las cláusulas sometidas a examen en el proceso colectivo emprendido por la acción de cesación ejercitada, por un defecto de transparencia y no por un desequilibrio objetivo entre la cláusula suelo y el límite máximo a la variación del tipo de interés o cláusula techo. Al considerar que no se informó suficientemente al consumidor antes de la celebración del contrato, tomando como parámetros para formular el juicio de valor en abstracto las circunstancias enumeradas en el apartado séptimo del fallo de la STS de 9 de mayo de 2013 .

La Sala, entendió que no obstante la regla general de eficacia retroactiva conforme al borcardo ' quod nullum est nullum effectum producit', -que implica el deber de restitución recíproco de las prestaciones al quedar sin validez el título de atribución patrimonial y estar proscrito el enriquecimiento sin causa-, los efectos de una declaración de nulidad no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando la seguridad jurídica, la buena fe y el riesgo de trastornos graves. Y acto seguido, justificó que la declaración de nulidad no afectase a 'los pagos ya efectuados en la fecha' de su publicación con toda una serie de argumentos por los que consideraba que concurría la buena fe de los círculos interesados. Entre ellos: ' la licitud intrínseca de las cláusulas suelo; no ser cláusulas inusuales o extravagantes en el tráfico jurídico; haber sido toleradas largo tiempo por el mercado; la falta de transparencia de las cláusulas no se deriva de una oscuridad interna, sino de insuficiencia de información; la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios permite la sustitución del acreedor; y a fin de cuentas, ser 'notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico'.

Con carácter previo, la Sala consideró conveniente recordar la existencia de supuestos legales y precedentes jurisprudenciales con reseñas de sentencias del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Aduciendo como sentencia de base para exponer la posibilidad de limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de pleno derecho, la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE, Vertrieb, en cuyo apartado 59 dispone que '[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09 , Rec. p .I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 , Rçdlihs, C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59)'.

Por la propia naturaleza de las acciones de cesación y las peculiaridades que concurrían, en un principio parte de la doctrina y numerosos Jueces y Tribunales, entendieron que la limitación y, por tanto, irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad, respondía a la naturaleza y ámbito de un proceso colectivo, sin que se sentase doctrina en relación a la posibilidad de obtener la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las cláusulas que se reputaban nulas a través de acciones individuales.

Sin embargo, la posterior sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 139/2015, de 25 de marzo , ponente Excmo. Sr. Eduardo Baena Ruiz, despeja cualquier duda al considerar que la doctrina de la irretroactividad de los efectos de la nulidad forjada al amparo de una acción colectiva no puede ser ajena al ejercicio de una acción individual. Aduciendo, que 'pretender que en la acción individual no se produzca' el grave trastorno del orden público socioeconómico 'no se compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos'... ' La afectación del orden público económico, no nace de la suma a devolver en un singular procedimientos, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto'.

En definitiva, la Sala Primera del Tribunal Supremo, con la sentencia núm. 139/2015, de 25 de marzo , remitiéndose en bloque al desarrollo argumentativo de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , acoge los criterios apuntados en la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE, Vertrieb para limitar los efectos de la declaración de nulidad en el ejercicio de acciones individuales. Y considerando concurrente el riesgo de trastornos graves del orden socioeconómico y la buena fe de los círculos interesados, fija como doctrina que ' cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declara abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Fundamentando la existencia de la buena fe, según la concepción psicológica que se explica en el Fundamento de Derecho Noveno, en que existía ' ignorancia que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada posteriormente por la STS 9 de mayo de 2013 ; ignorancia que a partir de' esa ' sentencia hace perder la buena fe aquella naturaleza, pues una mínima diligencia permitía conocer las exigencias jurisprudenciales en materias propias del objeto social'.

b) Doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y decisión en la instancia.

1. Planteamiento cuestión prejudicial.

La sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 139/2015, de 25 de marzo , contó con un voto particular formulado por el Excmo. Sr. don Francisco Javier Orduña Moreno y al que se adhirió el Excmo. Sr. Magistrado don Xavier O'Callaghan Muñoz. Cuyos criterios en lo sustancial son asumidos en la instancia al no compartirse la doctrina de la Sala relativa a la irretroactividad de los efectos de la nulidad, al entenderse como indica el voto particular contradictoria con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establecida por la sentencia de 14 de junio de 2012 (TJCE/2012/143, caso Banco Español de Crédito), así como con el tenor literal del artículo 83 de la ley 1/2007 , reformado en atención a la indicada sentencia por la ley 3/2014, de 27 de marzo.

Es cierto que sobre el particular, en la actualidad existe pendiente de resolución una cuestión prejudicial interpretativa remitida por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, asunto C-154/15 , Gutiérrez Naranjo, ( así como por la Secc. 8ª de la AP de Alicante y otras secciones de la AP de Santander y Castellón) en la que expresamente se pregunta al Tribunal de Justicia sobre si su interpretación de la 'no vinculación' de las cláusulas abusivas que realiza el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE es compatible con el mantenimiento de los efectos de la cláusula hasta que se declare su nulidad, limitando así los efectos retroactivos o ex tuncde la categoría más radical de la invalidez de los negocios jurídicos; la nulidad. Sin embargo, no se considera necesario ni suspender el proceso en base a una litispendencia impropia ni plantear cuestión prejudicial con el mismo contenido a los efectos de adherirse a la anteriormente planteada, en tanto además de no ser obligatorio según el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea al caber recurso de apelación contra la presente sentencia, no se considera necesario para resolver el proceso dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la claridad de su doctrina sobre la no vinculación de las cláusulas abusivas. Y, a su vez, porque en el presente caso por la forma de comercialización del producto bancario no se aprecia en modo alguno que pudiera concurrir la buena fe psicológica de la entidad bancaria. Y sin perjuicio, claro está, que el planteamiento de la cuestión o, en su caso, la suspensión del proceso sea acordada en segunda instancia por la Excma. Audiencia Provincial de Girona al resolver el eventual recurso de apelación, como está realizando en casos similares al considerarlo procedente por prudencia hasta la resolución de la cuestión prejudicial, asunto C-154/15 . ( Auto de 26 de octubre de 2015, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona ).

Aunque estemos ante un criterio jurisprudencial a seguir, puesto que el fallo la STS núm. 139/2015, de 25 de marzo expresamente establece que por parte de la Sala se fija doctrina, en nuestro ordenamiento jurídico la jurisprudencia no es fuente de Derecho, determinando la Sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional núm. 37/2012, de 19 de marzo , -cuyas resoluciones sí resultan vinculantes a tenor del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional -, que ' los jueces no están vinculados por las sentencias del Tribunal Supremo, bastando con motivar su criterio para apartarse de ellas; con la sola excepción de las sentencias estimatorias de recursos de casación en interés de ley, cuyo criterio están obligados a seguir'. Nuestro ordenamiento se encuadra en el sistema continental, en el que a diferencia del anglosajón, sin perjuicio del carácter integrador y complementario del ordenamiento y de la autoridad del órgano del que emana que invita a su seguimiento por su fuerza ejemplar, la jurisprudencia no es fuente material de Derecho ni vincula a las instancias judiciales inferiores. No sentando precedente vinculante ni produciendo Derecho positivo.

2. Trasposición del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE .

El legislador español, de forma deliberada aunque la motivación de la enmienda de supresión nº 71 estimada en el proyecto de ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1997 formulada por el Grupo IU-IC parece que persiguiera otra finalidad, decidió no trasponer de forma expresa el contenido del artículo 4.2 de la Directiva 13/93/CEE . No obstante, aunque la STJUE de 3 de junio de 2010 al resolver una cuestión prejudicial elevada por nuestro Tribunal Supremo, aclarase que el artículo 4.2 de la Directiva 13/93 no era sino una norma de mínimos y no se oponía a que una legislación nacional como la española autorizase un control jurisdiccional del carácter abusivo de cláusulas que definieran el objeto principal del contrato, aunque estuvieran redactadas de forma clara y comprensible, lo cierto es que sería discutible que nuestro ordenamiento jurídico contemplase una previsión legal no ya de un control jurisdiccional superior como el indicado, sino inclusive un control de transparencia, en tanto el artículo 4.2 de la Directiva comunitaria no fue transpuesto de forma intencionada.

No obstante, aunque resultaría en su caso más cabal que la obligación del predisponente de facilitar la adhesión trasparente del consumidor o usuario se encontrase en el artículo 60 del RDL 1/2007 , la STS núm. 241/2013, de 9 de mayo , en su párrafo 210, después de afirmar que con la correcta observancia del proceso de concesión de préstamos hipotecarios contenido en la OM de 5 de mayo de 1994 se cumpliría el primer filtro de incorporación ( arts. 5 y 7 LCGC), consideraba que conforme a la Directiva 93/13/CEE , el control de transparencia tenía su fundamento en los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente que se contemplan en el artículo 80.1 RDL 1/2007 .

Por su parte, la STS núm. 138/2015, de 24 de marzo , al desestimar el primer motivo de casación sobre la base que con la sentencia núm. 241/13 no se realizó por la Sala ninguna labor de 'creación judicial del Derecho' que exceda de su función de complemento del ordenamiento jurídico que asigna a su jurisprudencia el art. 1.6 del Código Civil , reconoce que se limitó a interpretar 'la normativa interna a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva 93/13/CEE, tal como ésta ha sido interpretada por la jurisprudencia del TJUE.

Ahora bien, con independencia del desarrollo del control de trasparencia por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como hemos dicho, es más que discutible la transposición del art. 4.2 de la Directiva. No obstante, lo cierto es que transpuesta o no, aunque las directivas requieran en principio una norma nacional de transposición que sería una vez promulgada la que generaría derechos y obligaciones y fueren directamente aplicable a los ciudadanos, con arreglo a la doctrina establecida desde la Sentencia TJCE Van Duynde 1974, la Directiva puede contar con efecto directo vertical- que no horizontal- si no ha sido traspuesta en plazo si sus preceptos son claros, precisos, incondicionales y no sometidos a apreciación discrecional alguna. Y de todas formas, la indebida transposición de una Directiva comunitaria no implica de por sí que el Derecho Comunitario no pueda ser aplicado en un Estado miembro, en tanto en Derecho de la Unión Europea se dota a sí mismo de un mecanismo de integración a los efectos de conseguir una aplicación uniforme en los Estaos Miembros, a través del monopolio en la interpretación del Derecho de la Unión Europea por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en concreto por la vía de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , (antiguo art. 234 TCE ). Teniendo sus sentencias efectos contra todos; valor erga omnes, y por tanto, vinculante para jueces españolesen su faceta de jueces comunitarios.

3. Doctrina de la no vinculación de las cláusulas abusivas del Tribunal de Justicia de la Unión Europeay trasposición correcta de la Directiva 93/13/CEE.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA)/11 , caso RWE Vertrieb AG, de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Àrpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai y, en especial, la reciente de 26 de febrero de 2015, -que son tenidas en cuenta por la Sala Primera del Tribunal Supremo para forjar su doctrina interpretando la normativa interna a la luz de la Directiva y la jurisprudencia del TJUE (FD.3º STS 138/2015, de 24 de marzo )-, ha conformado un sólido bloque jurisprudencial en relación al control jurisdiccional de la satisfacción de la exigencia de transparencia que impone la Directiva. Que no sólo se concreta en si la cláusula es clara y comprensible desde un plano formal o gramatical (apartados 69 y 71 sentencia Kásler y Káslerné Rábai), sino con la constatación que el consumidor o usuario pudo conocer y comprender en relación a las cláusulas que definan el objeto principal del contrato las consecuencias que asumía tanto respecto de la carga económica como de la posición jurídica.

Doctrina que, como hemos visto, es sustancialmente idéntica a las pautas marcadas por el Tribunal Supremo en sus sentencias sobre la materia. Sin embargo, declarada la nulidad de la cláusula suelo objeto de este proceso conforme a ella, no procede limitar la obligación de restituirse las prestaciones conforme a los criterios marcados por el Tribunal Supremo con la STS de 25 de marzo de 2015 y, mucho menos, abogar por la tesis del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en relación que, en su caso, la declaración de nulidad no tendría efectos desde la publicación de la STS 9 de mayo de 2013 , sino que solamente operará 'con efectos ex nunc y no a los pagos efectuados por el cliente' hasta la fecha de la presente sentencia, y que en coherencia con su postura en otros procesos al reconocer la existencia de cosa juzgada tras el proceso colectivo, a partir de la publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015 . En tanto que además de no estimarse en el presente caso que concurriera el presupuesto de la buena fe de los círculos interesados, compartiendo la opinión expresada en el voto particular de la STS núm. 139/2015, de 25 de marzo , se entiende que la limitación de efectos que se practicase contradeciría la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que a diferencia de la de nuestro Tribunal Supremo, -que sólo complementa el ordenamiento jurídico ( art. 1.6 del Código Civil )-, es vinculante para el Juez nacional por voluntad del legislador español al ceder parcialmente su soberanía con nuestra integración en la Unión Europea.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de conformidad con el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , así como establece en su sentencia de 21 de marzo de 2013, en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA)/11 , RWE Wertrieb G, apartados 48, 58 y 59, es el único interprete del Derecho originario y derivado de la Unión. A través del dialogo de jurisdicciones, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , interpreta el Derecho de la Unión, aclarando y precisando el significado y alcance de sus normas, 'tal como debían o habrían debido ser' entendidas y aplicadas 'desde el momento de su entrada en vigor. Con carácter vinculante para los jueces nacionales, -en tanto su jurisprudencia es Fuente material de Derecho-, las normas así interpretadas deben ser aplicadas a la hora de realizar el Derecho al caso concreto. Continua diciendo la mentada sentencia en su apartado 59, que ' sólo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09 , Rec. p. I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59)'.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ni en la sentencia de 21 de marzo de 2013 ni en materia de la 'no vinculación' al consumidor de las cláusulas abusivas que contempla el artículo 6.1 de la Directiva 13/93/CEE , ha dictado resolución alguna que interpretando esta norma permita a los Jueces nacionales limitar el derecho de los justiciables a invocar su derecho de no quedar vinculados por cláusulas abusivas impuestas por los profesionales reconocido en el art. 6.1 de la Directiva y traspuesto en nuestro art. 83 RDL 1/2007 , sobre la base de que las relaciones jurídicas establecidas lo estén bajo la buena fe de las partes.

Por este motivo, y dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del TJUE debe estarse a su doctrina en materia de no vinculación de las cláusulas abusivas que se condensa en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2012, asunto Convenio Colectivo de Empresa de GRAN CASINO LAS PALMAS, S.A./10 , caso Invitel y, en especial, en la sentencia 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, caso Banesto vs Joaquín Calderón .

Esta última motivó la reforma del artículo 83 del RDL 1/2007 a través de la ley 3/2014, de 27 de marzo, en cumplimiento de la declaración establecida en la citada sentencia que afirmaba que el Estado español había traspuesto de forma indebida el artículo 6.1 de la Directiva en la medida que la anterior redacción facultaba a los jueces nacionales a modificar el contenido de las cláusulas abusivas integrando la parte del contrato afectada por la nulidad con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil y la buena fe objetiva. Estableciendo el actual tenor del vigente artículo 83 RDL 1/2007 , en consonancia con el principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 13/93/CEE , que ' las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas...'.

En el desarrollo argumentativo de la resolución de la cuestión prejudicial, la sentencia TJUE de 14 de junio de 2012 en su apartado 61 y ss se remitía a la letra y la finalidad del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 , aludiendo a las sentencias de 3 de diciembre de 2009, AHP Manufacturing, C 482/07, Rec. p. I 7295, apartado 27, y de 8 de diciembre de 2011, Merck Sharp & Dohme, C 125/10, Rec. p. I-0000, apartado 29). Advirtiendo expresamente, que la Directiva impone a los Estados que las cláusulas abusivas 'no vincularán al consumidor'. El artículo 6.1, según el apartado 40 de la sentencia, se trata de una disposición imperativa o de Derecho cogente, que 'pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'. Estableciendo según su tenor literal, que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Indicándose en el apartado 67, que según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión Europea, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (véanse las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 37; Pannon GSM, apartado 26, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 51).

Como vemos, la doctrina no puede ser más clara. Sin que, como se ha razonado, exista pronunciamiento alguno del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que interpretando el artículo 6.1 de la Directiva 13/93/CEE permita a los jueces nacionales no otorgar la tutela judicial efectiva en relación a la no vinculación de las cláusulas abusivas a los consumidores por el hecho que las relaciones jurídicas establecidas conforme a ellas estén presididas por la buena fe del profesional predisponente. Abogar en esta sentencia por limitar los efectos de la nulidad de pleno derecho que conlleva reputar abusiva una cláusula contractual, es decir, considerar que la 'no vinculación' que establece el artículo 6.1 de la Directiva surte efectos sólo ex nunca partir de la declaración judicial de nulidad, implicaría como sostiene la Comisión Europea en sus conclusiones respecto de la cuestión prejudicial, asunto C-154/15 , ' la posibilidad de limitar el alcance de la interpretación dada por el Tribunal de Justicia a una norma de Derecho de la Unión'. Considerando, que dicha facultad supondría dar a los jueces ' la posibilidad de decidir sobre el alcance del Derecho de la Unión, lo cual menoscabaría la competencia del propio Tribunal de Justicia y sería claramente contraria a los Tratados'. 'Se estaría vaciando de contenido el mandato del artículo 6.1 de la Directiva, eliminado el efecto disuasorio de dicho precepto para los comerciantes'. ' En definitiva, se estaría dejando el cumplimiento de la legislación de la Unión, al criterio discrecional de los jueces nacionales, lo cual es contrario a los principios de primacía y efecto directo del Derecho de la Unión'.

Habiéndose reiterado recientemente en su criterio el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su auto de 17 de marzo de 2016 (asunto C-613/15 ), en el caso IBER CAJA, S.A.U. al establecer en el párrafo 37 que, 'los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abvusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor. (sentencias Banco Español de Crédito, CEU:C:2012:349, apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, CC484/13, Cy CEU:2015:21, apartados 28 y 41.

4. No concurrencia de la buena fe de los círculos interesados.

A su vez, aunque eventualmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea hubiera interpretado la 'no vinculación' de los consumidores con las cláusulas abusivas que establece el artículo 6.1 de la Directiva 13/93/CEE conforme a una posibilidad excepcional de que los jueces y tribunales nacionales valorasen la bondad en el establecimiento de las relaciones jurídicas conforme a ella para limitar las consecuencias de su nulidad de pleno derecho, sería más que cuestionable que concurrieran los criterios esenciales establecidos en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA)/11 , RWE Vertrieb AG. Con independencia que la doctrina que se esboza en la citada sentencia se refiere a la posibilidad de limitar el alcance de su doctrina jurisprudencial y no los efectos de la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas que establece el art. 6.1 de la Directiva, sería difícil apreciar que en el presente caso concurriera el riesgo de trastornos graves para la economía y la buena fe de los círculos interesados. Y, en especial, tras la solicitud del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. que pretende que los efectos restitutorios de la declaración de nulidad sean ex nunc a partir de la declaración judicial de la nulidad, que en este caso sería con la STS de 23 de diciembre de 2015 , por entender que sólo en este momento en que se confirma la sentencia dictada en segunda instancia, sería cuestionable la concurrencia de buena fe de la entidad como parte interesada.

En las citadas conclusiones de la Comisión Europea vertidas en la tramitación de la cuestión prejudicial, asunto 154/15, caso Gutiérrez Naranjo, se cuestiona abiertamente la concurrencia de un trastorno grave en el orden socioeconómico en los términos empleado en la sentencia TJUE RWE que justificase la limitación del efecto restitutorio por un alcance ex nuncde la nulidad. De la misma forma, que en el voto particular de del Excmo. Sr. Magistrado don Francisco Javier Orduña Moreno en la STS nº 139/2015, de 25 de marzo , se afirma que aunque el verdadero motivo de limitar el efecto retroactivo de la nulidad en las cláusulas suelo que hace la STS 9 de mayo de 2013 fue el posible riesgo de trastornos graves o sistémico en las entidades financieras, tal riesgo en la actualidad habría desaparecido merced al saneamiento financiero efectuado. Siendo conocido que la práctica totalidad de las entidades de crédito han provisionado al respecto.

En cualquier caso, con independencia que tal vez por lógica la reacción debiera provenir del poder ejecutivo y no de los jueces y tribunales, aunque se aceptase tal trastorno que parece ser discutido y, por tanto, no notorio y estaría carente de prueba en este proceso, tampoco procedería la aplicación de la doctrina al no concurrir en el presente caso la buena fe de los círculos interesados.

Como se ha razonado, la contrariedad a las exigencias de la buena fe es un elemento consustancial en el examen que se verifica en el control de transparencia a practicar a la cláusulas definitorias del objeto principal del contrato, tanto en el primer filtro de la trasparencia documental como en el segundo.

La Comisión Europea en sus conclusiones respecto de la cuestión prejudicial, asunto C-154/15 , en las que considera que no resulta de aplicación la doctrina reflejada en la sentencia RWE, manifiesta que en un supuesto de cláusulas suelo reputadas abusivas no concurriría 'la buena fe de los círculos interesados', en tanto conforme determina el artículo 3.1 de la Directiva, 'la buena fe queda excluida cuando se trata de una cláusula abusiva'. Y, por tanto, 'aquellos comerciantes que hubieran incluido dichas cláusulas en sus contratos con consumidores, no pueden invocar su 'buena fe' para limitar los efectos de la abusividad'.

En el mismo sentido se pronunciaban los Magistrados discrepantes en el voto particular formulado contra el parecer mayoritario de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia 139/2015, de 25 de marzo . ' La Sala, en su sentencia 8 de septiembre de 2014, ya ha realizado' la ' concreción del principio de buena fe en la contratación seriada, particularmente respecto del control de transparencia'... ' atendiendo al desenvolvimiento de las directrices de orden público, a su plasmación emblemática en el control de abusividad y, en suma, a su necesario engarce o configuración contractual'. Destacando, su 'plena incidencia en el plano de los especiales deberes de configuración contractual que asume el predisponerte en orden a la transparencia real de la reglamentación predispuesta, en el curso de la oferta y la perfección del contrato celebrado. Deberes especiales de configuración contractual que, con fundamento en el principio de buena fe contractual así señalado, no pueden resultar desnaturalizados por la fecha de publicación de ninguna sentencia, pues constituyen el objeto de examen de control de trasparencia y vienen impuestos por la propia función tuitiva de esta normativa aplicable en esta materia afectando, por definición imperativa de esta normativa, al predisponente y no al consumidor adherente'.

Opiniones que se comparten en su integridad. Como hemos sostenido, el fundamento dogmático del control de transparencia radica en déficit de conocimiento o libertad en el acto de adhesión al contrato. En la contratación seriada a través de condiciones generales, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 LCGC, los contratos no se perfeccionan en puridad con el consentimiento conformado con el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y causa que ha de constituir el contrato ( art. 1262.1 del Código Civil ), sino por la mera adhesión del adherente. Estamos ante una modalidad de contratación del todo deseable para el desenvolvimiento de las relaciones comerciales en una economía de mercado. Sin embargo, ante la situación de inferioridad de la parte débil, el Derecho de consumo, en atención al mandato del Constituyente en el artículo 51 de la Constitución , reacciona y de forma tuitiva no sólo impone a los profesionales predisponentes que ejerciten sus derechos y deberes de buena fe garantizando la trasparencia documental con el cumplimiento de los requisitos del artículo 5 LCGC, sino que cuando las cláusulas en cuestión atañan a los elementos esenciales o definitorios del objeto principal del contrato, ' deberá' conforme al artículo 60 TRLCYU con rectitud y honradez, teniendo presente la desigualdad de conocimientos y en consecuencia el desequilibrio contractual ( art. 7 C.c .) ' facilitarle de forma clara y comprensible'...'la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular, sobre sus condiciones jurídicas y económicas'.

Como principio general del Derecho positivado, el artículo 7.1 del Código Civil , respondiendo a la mens legislatorisdel Título Preliminar, en su redacción vigente dada por Ley 3/1973, de 17 de marzo, establece que ' los derechos han de ser ejercitados de buena fe. Estamos ante un concepto jurídico indeterminado, de suerte que se comporte como un modelo de conducta social o standardjurídico en los términos indicados en la STS de 10 de enero de 2006 , caracterizado por los valores de ' honradez, lealtad y justo reparto de la propia responsabilidad'. Erigiéndose además de como patrón de conducta como fuente de integración del contenido normativo del contrato, en tanto con arreglo al artículo 1258 del Código Civil , los contratos ' obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley'.

Como vemos, la buena fe se comporta como un criterio delimitador de los derechos y deberes de las partes, hasta el punto que en Derecho de consumo se presenta como un auténtico límite intrínseco a la autonomía de la voluntad ( arts. 7 y 1255 del Código Civil ), así como integrador del contrato ( art. 1258 del Código Civil ). Habitualmente, la Sala Primera del Tribunal Supremo no ha considerado la buena fe de las partes bajo una connotación subjetiva o psicológica en el sentido de creencia de actuar correctamente, sino de forma objetiva como parámetro de comportamiento justo y adecuado ( STS 23 de diciembre de 1991 , 19 de enero de 2005 y 28 de marzo de 2005 ). Se trata por tanto de un patrón de conducta basado en la rectitud y honradez que delimita positivamente el comportamiento de las partes imponiendo deberes secundarios que se extienden desde la fase precontractual (deber de información) hasta la fase poscontractual (por ejemplo con las cláusulas de prohibición de competencia), integrando a su vez el contenido de las obligaciones de las partes en fase de cumplimiento del contrato ( art. 1258 del Código Civil ).

La buena fe además de autorresponsabilidad respecto a las propias obligaciones, implica confianza ajena, que debe ser protegida, así como lealtad, comportándose como un canon de cumplimiento y, por tanto, de incumplimiento. En este sentido, puede ser una auténtica fuente de obligaciones en fase incluso precontractual, como el deber de informar a la contraparte, cuya infracción incluso podría justificar el ejercicio de las acciones previstas de cumplimiento o la resolución con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos prevista en el artículo 1124 del Código Civil ( STS 30 de diciembre de 2009 ).

Sería cuestionable afirmar que exista en nuestro Derecho un deber general de informar. Pero en ocasiones, como derivación de la buena fe objetiva, en atención a la naturaleza del negocio y sus características, -en especial ante la complejidad técnica-, así como por las condiciones subjetivas de las partes, se impone la obligación de informar en la fase de los tratos preliminares y de la perfección del contrato. A veces, no obstante, estos deberes de información los impone la propia ley, es decir, no la buena fe como parámetro objetivo y abstracto de conducta, sino normas legales de carácter sectorial como sucede en el ámbito del mercado de valores o el sector bancario. Otro ejemplo paradigmático es el Derecho de consumo y de manera acentuada por su finalidad tuitiva el campo de la protección de los consumidores y usuarios, en el que por el auge de los contratos de adhesión, por formularios o con condiciones generales de la contratación, en atención a que se resquebraja el principio liberal de la libertad e igualdad contractual, en aras de proteger al consumidor como parte más débil, es donde más limitaciones hallamos a la autonomía de la voluntad. Imponiéndose por ley al predisponente específicos deberes de información que conforman el denominado bloque de trasparencia, por los cuales en el ejercicio de su derecho a predisponer un contenido contractual para ser adherido, la buena fe como canon de conducta leal, honrada y justa, le impone no sólo la obligación de redactar con claridad las cláusulas, sino cuando definan el objeto principal del contrato suministrar la información suficiente para que el adherente pueda contar con un conocimiento efectivo la carga económica y posición jurídica que asume.

Precisamente, la esencia del carácter abusivo de una cláusula impuesta en cuanto no negociada individualmente, es la ausencia de buena fe. De ahí que tanto el artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE como el artículo 82 TRLCYU para reputar abusiva una cláusula, además del desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, exige indefectiblemente que se produzca en contra de las exigencias de la 'buena fe'. El Legislador no contempla que estemos ante una concepción subjetiva o psicológica de la buena fe a la hora de cumplir con el deber de los predisponentes de suministrar suficiente información. No sólo porque disponga en el art. 65 TRLCYU que los contratos se integrarán ' conforme al principio de buena fe objetiva' ' en los supuestos de omisión de información precontractual relevante', sino porque la obligación de redactar las cláusulas claras y sencillas (arts. 80 TRLCYU y 5 LCGC) y facilitar al consumidor de forma comprensible información veraz y suficiente sobre las características principales del contrato y, en particular, sobre sus condiciones jurídicas y económicas ( art. 60 TRLCYU y normas de trasparencia concordantes) se impone a través de normas imperativas y, conforme al artículo 6.1 del Código Civil , ' la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento'.

Cuando impera el orden público como en la protección de los consumidores y usuarios, es la ley la que impone estos deberes secundarios de conducta a los profesionales. Y así al igual que los profesionales deben ejercitar sus derechos a contratar a través de formularios de buena fe ( art. 7.1 del Código Civil ), en el cumplimiento de sus deberes secundarios de suministrar información trasparente han de guiarse según un canon objetivo de comportamiento honrado, justo y leal con el adherente, porque su confianza cuando es un consumidor debe ser especialmente protegida.

Si en esta resolución se barajase un concepto subjetivo o psicológico de la buena fe, que desapareciera porque la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 abriera los ojos a los profesionales para comprender que no estaban suministrando una información suficiente, o que los abriera, como sostiene habitualmente en otros procesos el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. con la publicación de la STS de 23 de diciembre de 2013 que declara nula sus condiciones generales, sería muy difícil sostener como se afirma en la presente sentencia e incluso se contempla en la doctrina del Tribunal Supremo, que las cláusulas suelo impuestas son abusivas porque en contra de las exigencias de la buena fe al no haber sido redactadas con claridad y no suministrado suficiente información para comprender la carga económica y posición jurídica que se asumía, causan un desequilibrio subjetivo entre los derechos y deberes de las partes en detrimento del consumidor.

En el presente caso, como establece la propia STS de 23 de diciembre de 2015 , se desatienden completamente los deberes de conducta secundarios impuestos por la legislación, no actuándose con la diligencia debida y leal con el consumidor, al facilitársele una escritura pública que aun contemplando inserta una cláusula suelo redacta con claridad desde un punto de vista aislado, se enmarcaba en el contexto de una pluralidad de epígrafes y entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedaba enmascarada, contribuyendo a diluir la atención del consumidor. Y al dársele un tratamiento secundario, se desatendía los intereses de los consumidores, no propiciando que los adherentes comprendieran de forma efectiva la carga económica y posición jurídica que se asumían. No se actuó de buena fe, al menos desde un punto de vista objetivo, pues como se sostiene en la STS núm. 241, de 9 de mayo de 2013 en el párrafo 217, el funcionamiento de la cláusula suelo, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, podrían convertirse en préstamos a interés mínimo fijo, de forma previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor.

C) Vinculatoriedad de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La protección de los consumidores y usuarios según el artículo 4.2.f) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , es una competencia compartida de la Unión Europea con los Estados Miembros, estableciendo el artículo 2.2 que ' los Estados miembros ejercerán su competencia en la medida en que la Unión no haya ejercitado la suya'.

La Unión Europea de conformidad con la atribución competencial fijada en el Tratado y sus artículos 14 , 169 y 288, con una finalidad armonizadora de las disposiciones nacionales, legisló en materia de protección de consumidores y usuarios en relación a cláusulas abusivas a través de la directiva 93/13/CEE . Directiva que sólo obliga a los Estados en cuanto al resultado, dejando a las autoridades nacionales la elección de forma y medios. España al prever en su legislación interna la facultad de los jueces de integrar y moderar las cláusulas afectadas, traspuso de forma indebida la obligación establecida en el artículo 6 de los Estados de establecer en sus normas nacionales de trasposición que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores y usuarios. En un primer momento con la modificación de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios introduciendo un novedoso artículo 10 bis, a través de la disposición adicional primera de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación. Y en un segundo momento, cuando procedió a refundir la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que traspusieron directivas comunitarias, con el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, cuya inicial redacción del artículo 83.2 establecía que ' el Juez que declare la nulidad de las cláusulas abusivas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes'...' y de las consecuencias de su ineficacia'.

Tras el dictado de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2014, en el asunto C-618, Banesto vs Joaquín Calderón, que sostuvo que España no había adaptado correctamente a su Derecho interno el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, por Ley 3/2014, de 27 de marzo , se modificó el artículo 83 del RDL 1/2007 , estableciendo que ' las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'

Desde la sentencia nº 106/1977, de 9 de marzo de 1978, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, (asunto SIMMENTHAL), en correlato lógico al principio de primacía aplicativa, una vez dilucidado el conflicto entre normas internas y comunitarias con arreglo al principio de competencia y no de jerarquía, se estableció que el juez nacional por su propia autoridad estaba obligado a inaplicar normas legales nacionales en el supuesto de considerarlas incompatibles con el Derecho Comunitario. Salvo, que el Derecho Comunitario suscitase dudas interpretativas o de validez, en cuyo caso el Juez nacional carecería de tal facultad, en tanto con carácter previo debería activar la cuestión prejudicial, aclarada por el propio Tribunal de Justica con la sentencia 6 de octubre de 1982, asunto CLIFIT, para las cuestiones interpretativas, y con la sentencia de 22 de octubre de 1987, asunto FOTO- FROST, para las cuestiones de validez.

Conforme a esta doctrina, en el caso de que una norma nacional contradijera el tenor literal de la 'no vinculación' de las cláusulas abusivas para los consumidores y usuarios que establece el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , el juez nacional con arreglo al principio de primacía del Derecho comunitario debiera inaplicar la ley nacional por su propia autoridad y observar el Derecho comunitario. Sin necesidad de plantear cuestión de prejudicial alguna, como es el caso, cuando la correcta aplicación del Derecho Comunitario sea tan evidente que no haya duda razonable (STJCE de 6 de octubre de 1982, asunto CLIFIT).

En el presente caso, dado que el artículo 83 RDL 1/2007 fue reformado para trasponer debidamente el artículo 6.1 de la Directiva conforme a la doctrina establecida por la STJUE de 14 de junio de 2012, no estamos ante una colisión de norma legal con Derecho comunitario. Sino ante una probable colisión de jurisprudencia nacional con el artículo 6.1 de la Directica y el bloque jurisprudencial en torno a él del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y aunque no se comparte la doctrina del Tribunal Supremo sobre la limitación de efectos de la nulidad de pleno derecho de la cláusulas abusivas por falta de transparencia, ni mucho menos la interpretación de la misma que realiza el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. para limitar los efectos de la restitución a fecha de 23 de diciembre de 2015 (momento en que se publicó la sentencia del Tribunal Supremo en el que por la firmeza de la sentencia sobre la acción de cesación se decretó la nulidad de la cláusula objeto de examen), ni se entienda aplicable al caso de autos al no apreciarse buena fe objetiva en la conducta de la entidad bancaria, su observancia resultaría contradictoria con el sistema de fuentes, en tanto dado que la protección de consumidores y usuarios es competencia compartida del Estado con la Unión Europea y ésta ya ha legislado al respecto, no puede seguirse una doctrina jurisprudencial que carece de fuerza vinculante al solo complementar el ordenamiento nacional y sus criterios resultar contradictorios no sólo con el propio artículo 83 del RDL 1/2007 , sino con la Directiva comunitaria traspuesta y la doctrina al respecto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que es el intérprete exclusivo del Derecho comunitario. Cuya jurisprudencia al igual que la del Tribunal Constitucional y a diferencia de la del Tribunal Supremo, es fuente material de Derecho y debe ser preceptivamente observada por jueces y tribunales al contar con un carácter vinculante, habiendo establecido con claridad que la no vinculación a los consumidores de las cláusulas abusivas que establece el artículo 6 de la Directiva, es absoluta, incondicional y sin posibilidad alguna de moderación o limitación.

En materia de protección de consumidores y usuarios frente a cláusulas abusivas que definan el objeto principal del contrato, es decir, que versen sobre el juego de las contraprestaciones, aunque el fundamento resida en el déficit de conocimiento del adherente, la tutela no se brinda con arreglo a la doctrina de los vicios de consentimiento por error. Por la debilidad del consentimiento al incorporarse las cláusulas impuestas o no negociadas individuamente por la sola adhesión del consumidor, la doctrina del error se muestra inoperante y se protege a los consumidores y usuarios a través de normas imperativas imponiendo al predisponerte no sólo la redacción de las cláusulas de manera clara y comprensible, sino la obligación de informar debuena fe, determinando la contravención la nulidad de pleno derecho. Aunque existen tesis como la sostenida en el voto particular de la STS de 24 de marzo de 2015 sobre que estamos ante una ineficacia in strictu sensuo funcional, según la ley española y la directiva comunitaria, estamos ante un supuesto de invalidez o ineficacia estructural por contravenir norma imperativa. Y, en consonancia con lo previsto en el artículo 6.3 del Código Civil , al no preverse ningún efecto distinto para el caso de su contravención, conforme determina el artículo 8 LCGC y 83 RDL 1/2007 , los actos contrarios a ella son nulos de pleno derecho y, por tanto, no susceptibles de convalidación, confirmación o prescripción y las cláusulas viciadas por su nulidad deben tenerse 'por no puestas'.

Aunque en la actualidad incluso la doctrina limitativa de los efectos de la declaración de nulidad en supuestos de falta de trasparencia está suspendida por el propio Tribunal Supremo, no puede aceptarse la propuesta del demandado de optar por acoger aquella doctrina, en tanto obligaría al Juzgado a cuestionarse el sistema de fuentes del Derecho respecto del cual se siente vinculado y a realizar una interpretación de Derecho comunitario no reconocida en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por consiguiente, a tenor del artículo 83 RDL 1/2007 , en concordancia con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que fundamenta su doctrina en que las excepciones a la no vinculación de las cláusulas abusivas ponen en peligro la consecución del objetivo previsto en el artículo 7 de la Directiva al privar de su 'efecto disuasorio para los profesionales', se tiene por no puesta la cláusula declarada nula por falta de transparencia. Y, dado la naturaleza declarativa de la nulidad de pleno derecho, a diferencia del carácter constitutivo de la anulabilidad, cuyos efectos son ex nunc y no ex tunc, en los términos previstos en el artículo 1303 del Código Civil , procede la restitución de las prestaciones sin limitación alguna. Y, en consecuencia, la condena a la entidad bancaria a recalcular las cuotas hipotecarias sin la aplicación del límite a la baja de la variación del índice de referencia y entregar al demandante las cantidades cobradas en exceso.

Considerándose en la primera instancia que es la decisión más adecuada. No sólo porque se entienda que el sometimiento del juez al imperio de la ley implica, con arreglo a nuestro sistema de fuentes, la observancia del tenor estricto del artículo 83 TRLCYU en relación a que la cláusula que se declara nula se tenga por no puesta y conforme al artículo 6 de la Directiva 93/13 interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que no vincule en modo alguno al consumidor. Tampoco, porque se considere que no procede la suspensión del proceso por prejudicialidad comunitaria o por el propio planteamiento de la cuestión por el Juzgado por entenderse que no existen dudas en relación a la interpretación de la Directiva comunitaria o que no resulta preceptivo por caber recurso de apelación contra la sentencia. Sino específicamente, porque es la solución más ortodoxa y tuitiva para los intereses de los consumidores que acuden al Juzgado a reclamar la tutela judicial efectiva y que, a fin de cuentas, podrá ser corregida en segunda instancia, en tanto como es de conocimiento general, la Audiencia Provincial de Girona no observa la doctrina del Tribunal Supremo establecida por sentencia núm. 139/2015, de 25 de marzo , en relación a la procedencia de condenar a la restitución de los intereses a partir de la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y suspende el curso de las actuaciones a la espera del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por parte de la demandada se ha cuestionado la corrección de la liquidación presentada por al demandante, en tanto dejando de lado el momento en que considera que procedería la retroacción de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad, considera que en la aplicación del Euribor no se observa el momento de la actualización del mismo pactado en la escritura pública. Opinión que se comparte. No obstante, al no poder acogerse su liquidación en tanto ésta se limita a realizarse desde la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo , procede tan solo estimar la pretensión accesoria en lo sustancial y condenar a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula que se reputa nula. Y en consecuencia, no aportándose por ninguna de las partes una liquidación correcta, el deber restitutorio conforme a lo previsto en el artículo 1301 del Código Civil se establece en los términos indicados en el fallo, en tanto están sentadas las bases en la pretensión para de conformidad con lo previsto en el artículo 219 LEC ser concretado por la demandada con una sencilla operación aritmética. Así como en caso de falta de cumplimiento voluntario, en la demanda ejecutiva.

OCTAVO.- Costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Aunque la imposibilidad de limitar las consecuencias de la declaración judicial de la nulidad de pleno derecho de una cláusula que se repute abusiva se establece con claridad en el art. 83 TRLCYU que traspone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE . Y según la jurisprudencia del TJUE los jueces nacionales estén obligados únicamente a dejar sin aplicación esas cláusulas a fin de que no produzcan efectos vinculantes para los consumidores, la existencia de doctrina al respecto del Tribunal Supremo, la disparidad de criterios interpretativos y el sucesivo planteamiento de cuestiones prejudiciales por juzgados y secciones de Audiencias Provinciales, aconsejan apreciar la existencia de dudas de Derecho al respecto y apartarse del principio de vencimiento objetivo en materia de imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por doña Luis Enrique y doña Lidia , representados por el procurador de los tribunales doña Maria dels Àngels Vila Reyner, contra la entidad de crédito BANCO POPULAR, S.A. representada por el procurador de los tribunales don Calos Javier Sobrino Cortés,

- DECLARANDOel sobreseimientode las actuaciones respecto de la pretensión principal de nulidad de la cláusula descritas en el hecho primero de la demanda, por el efecto preclusivo de la cosa juzgada materialpor la firmeza de la sentencia de 26 de julio de 2013 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28 ª, que declaraba la nulidad de la condición general de la contratación empleada por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., relativa a la 'cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable, condición general primera. 3.3. del contrato de préstamo hipotecario. Todo ello, en base a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, núm, 705/2015, de 23 de diciembre , que desestimó los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.'

- CONDENANDOa la entidad de crédito BANCO POPULAR, S.A. a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula declaradas nula, con restitución a los actores de las cantidades que hubiera efectivamente pagado en exceso por aplicación de la citada cláusula.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Girona.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así, por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.