Sentencia CIVIL Nº 196/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 238/2014 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 238 (U-25) 14

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 549/13

JUZGADO de Marca de la Unión nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº 196/17

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, en funciones de Tribunal de Marca de la Unión Europea e integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre infracción de marca de la Unión y competencia desleal, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de Alicante, en funciones de Juzgado de Marca Unión con el número 549/13, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Luis Miguel , representado en este Tribunal por el Procurador Dª . Elena Guardiola Devesa y dirigido por el Letrado D. Alejandro Falcón Morales; y como parte apelada la mercantil demandada Goldberg Ediciones S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª . Esther Pérez Hernández y dirigida por el Letrado D. Alberto Cañizares Pérez, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Marca de la Unión número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 549/13, dictó Sentencia con fecha 30 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por doña Elena Guardiola Devesa, Procuradora de los Tribunales y de don Luis Miguel contra la mercantil Goldberg Ediciones S.A, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas. Que debo estimar y estimo la reconvención interpuesta por doña Esther Pérez Hernández, Procuradora de los Tribunales y de la mercantil Goldberg Ediciones S.L., contra don Luis Miguel representado por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Guardiola Devesa, por lo que en consecuencia: declaro la nulidad parcial de la marca comunitaria nº 010169803 Russian Clasical Ballet denominativa para la clase 41. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas de la reconvención. Una vez firme, ofíciese a la Oficina de Armonización del Mercado Interior.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada del que se dio traslado a las demás partes que presentaron escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 17 de septiembre de 2014 donde fue formado el Rollo número 238/U-25/14 en el que se acordó devolver los autos para subsanción de tasa judicial.

Reintegradas las actuaciones en fecha 15 de octubre de 2014, por providencia de 21 de octubre del mismo año se acordó dar audiencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 104-1 RMU al tenerse constancia de la presentación ante la OAMI demanda de nulidad de la marca de la Unión nº 010169803 'Russian Clasical Ballet'.

Oídas las partes, por Auto de este Tribunal de fecha 7 de noviembre de 2014 se acordó literalmente lo siguiente: 'Suspender el fallo hasta la resolución en firme de la solicitud de nulidad de la marca comunitaria nº 010169803 Russian Clasical Ballet presentada ante la OAMI.'.

La División de Anulación de EUIPO dictó resolución en fecha 27 de octubre de 2014 sobre la solicitud de declaración de nulidad parcial de la marca comunitaria nº 10169803 cuya, acordando literalmente lo siguiente: 'En virtud de lo anterior procede estimar la solicitud. Se declara la nulidad parcial de la MC impugnada en virtud del artículo 52.1.a) del RMC en relación con el artículo 7.1.c) del RMC para los servicios impugnados.'.

En fecha 14 de noviembre de 2016 se presentó escrito por la mercantil demandada informando del dictado de resolución firme de la solicitud de nulidad en cuestión.

Hecho el traslado para alegaciones de la demandante, en fecha 12 de diciembre de 2016 se dictó por este Tribunal Auto acordando alzar la suspensión del proceso y su continuación. Y habiéndose aportado por la parte apelante nuevos documentos y propuesto prueba testifical, por Auto de fecha 19 de diciembre de 2016 se ha resuelto sobre tal propuesta probatoria, desestimándose. Y aportada en fecha 31 de enero de 2017 la traducción de la resolución de la EUIPO, se ha acordado señalar para deliberación y votación y fallo para el día 28 de marzo de 2017 en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Demanda. Planteamiento del litigio. Decisión en la instancia y planteamiento general del recurso de apelación.

Este proceso se ha iniciado con la demanda deducida por D. Luis Miguel y con justificación en la titularidad de la marca de la Unión nº 010169803, denominativa, Russian Classical Ballet, para las clases 16, 35 y 41, a través de la cual y gracias al esfuerzo de promoción a la calidad artística de sus componentes, afirma, ha logrado implantar en el mercado el espectáculo de ballet que ofrece su compañía, llevándolo a los principales teatros españoles en las temporadas 2011, 2012 y 2013, signo y prestigio que la demandada vulnera y aprovecha con el uso para su compañía del signo 'Classical Russian Ballet', bajo el cual han comenzado a actuar en España en la temporada 2013, razón por la que solicita la declaración de infracción de la marca, de realización de actos de competencia desleal y la condena a los efectos correspondientes, incluida la correspondiente reparación económica.

Formulada oposición, ha planteado la entidad demandada demanda reconvencional de nulidad de la marca invocada por incurrir en la prohibición de ser descriptiva.

La Sentencia de instancia ha estimado la demanda reconvencional de manera parcial y ha declarado en efecto, la nulidad de la marca nº 010169803, denominativa, Russian Classical Ballet para la clase 41, desestimando las acciones por competencia desleal.

Crítico con estas decisiones, formula recurso de apelación D. Luis Miguel .

SEGUNDO.- La infracción marcaria. Nulidad de la marca. Decisión EUIPO sobre nulidad de la marca. Efecto de cosa juzgada.

Como ha quedado decrito en elfactumde esta resolución, se acordó por este Tribunal de conformidad con el artículo 104 RMU, que obliga a los Tribunales de Marcas de la Unión y a la EUIPO a suspender el procedimiento si la validez de la marca comunitaria ya se hallara impugnada mediante demanda de reconvención ante otro tribunal de marcas de la Unión o si ante la Oficina ya se hubiera presentado solicitud de caducidad o de nulidad, a no ser que existan razones especiales para proseguir el procedimiento, la suspensión del trámite ante este Tribunal del recurso de apelación hasta tanto recayera resolución a la solicitud de nulidad que de la marca invocada por el demandante, D. Luis Miguel , se había solicitado por una entidad de nacionalidad rusa que está identificada en la resolución de la EUIPO.

Igualmente ha quedado descrito que en fecha de 27 de octubre de 2016 la EUIPO ha dictado resolución, que es firme, declarando la nulidad parcial de la marca en cuestión.

En concreto, y por lo que aquí interesa, dicha resolución dispone lo siguiente:

'De acuerdo con todo lo anterior, la División de Anulación considera que la combinación de palabras 'RUSSIAN CLASSICAL BALLET' conlleva un concepto puramente descriptivo de la versión de la forma clásica de ballet. La División de Anulación ahora considerará cuales son los bienes y servicios de la MC descritos exclusivamente por tal concepto, según el artículo 7.1.c) del RMC.

Clase 41: Descripción Clase 41

Todos los servicios identificados en la clase 41 hacen referencia a la enseñanza, al asesoramiento, a las exposiciones o a la prestación y/o organización de entretenimiento. Según la División de Anulación, no cabe duda de que las enseñanzas ofrecidas en la academia o las clases serán de la versión rusa del ballet clásico o de ballet clásico enseñado por profesores rusos. Asimismo, en opinión de la División de Anulación, no cabe duda de que el asesoramiento prestado estará relacionado con el ballet clásico ruso y las exposiciones y el entretenimiento se tratarán como las del ballet clásico ruso o tendrán la forma del mismo. En conclusión la MC 'RUSSIAN CLASSICAL BALLET' describe la clase y el tipo como la finalidad prevista y el tema de los servicios identificados en la clase 41.

Clase 35 Descripción Clase 35

Así, la División de Anulación considera que el término 'RUSSIAN CLASSICAL BALLET' es descriptivo de todos los servicios identificados. Cualquier clase de publicidad que se realice se referirá a la versión rusa del ballet clásico. Las personalidades del deporte que se promocionen serán las bailarinas. De la misma manera, todos los servicios empresariales se relacionarán con la administración, gestión y control de un espectáculo de ballet clásico.

Clase 16: Descripción Clase 16

En relación con los productos identificados, la División de Anulación opina que el término 'RUSSIAN CLASSICAL BALLET' se entenderá simplemente como una referencia al contenido de la publicidad, de los álbunes y cuadernos, y de las láminas etc., y que será la imagen temática representada como decoración en los demás productos, tales como portadas de libros.

De todo lo anterior se deduce que la MC se considera descriptiva de la selección de productos y servicios, identificados por el solicitante de la declaración de nulidad.'.

Lo relevante de esta resolución es que produce efectos de cosa juzgada en el marco de este procedimiento judicial y ello porque aun cuando en el modelo clásico de la cosa juzgada debe existir identidad de procedimiento, el Reglamento sobre la marca de la Unión pretende evitar que los tribunales de marcas de la Unión, las autoridades nacionales o la EUIPO, adopten decisiones contradictorias con el fin de evitar perjuicios al carácter unitario de la marca de la Unión - considerando 16 RMU-, objetivo que se traduce en una serie de disposiciones procesales concretas del Reglamento que pretenden evitar decisiones potencialmente inconciliables.

De hecho, el principio de cosa juzgada está reflejado en los artículos 56, apartado 3, y 100, apartado 2, del Reglamento sobre la marca de la Unión.

El artículo 56, apartado 3, del Reglamento sobre la marca comunitaria establece que la solicitud de caducidad o de nulidad a la EUIPO no será admisible cuando un tribunal de un Estado miembro hubiera resuelto entre las mismas partes sobre una solicitud con el mismo objeto y la misma causa.

Asimismo, el artículo 100 del Reglamento sobre la marca comunitaria tiene por finalidad evitar situaciones en las que tanto la EUIPO como un tribunal de marcas de la Unión deban apreciar la validez de la misma marca de la Unión. En particular, el artículo 100, apartado 2, exige a los tribunales de marcas de la Unión que desestimen toda demanda de reconvención por caducidad o por nulidad si la EUIPO ya hubiere dirimido con anterioridad entre las mismas partes, mediante resolución ya definitiva, una demanda con el mismo objeto y con la misma causa.

Es cierto que estas dos disposiciones ofrecen una definición de lo que constituye identidad de procedimiento en virtud del Reglamento sobre la marca de la Unión. La identidad que da lugar al efecto de cosa juzgada afecta a tres elementos: el mismo objeto, la misma causa y las mismas partes, estableciendo que las consecuencias derivadas de la identidad de procedimiento con arreglo al Reglamento sobre la marca comunitaria, se confieren efectos de cosa juzgada a la primera decisión firme emitida, bien en forma de sentencia de un órgano jurisdiccional o de resolución administrativa adoptada por la EUIPO. Por consiguiente, las posteriores acciones entre las mismas partes, con el mismo objeto y con la misma causa deben ser consideradas inadmisibles o desestimarse.

Pero el Reglamento sobre la marca de la Unión no sólo aborda aquellos casos en los que concurren los tres elementos clásicos que caracterizan a la cosa juzgada (mismo objeto, misma causa, mismas partes). Dicho Reglamento también contiene varias disposiciones cuya finalidad consiste en prevenir que se adopten decisiones contradictorias en el marco del sistema de la marca de la Unión incluso en el caso de que no estén presentes, en términos estrictos, esos tres elementos de identidad.

En primer lugar contiene el artículo 104 del Reglamento sobre la marca comunitaria, que lleva por título 'Normas específicas en materia de conexión de [acciones]', y que obliga a los tribunales de marcas de la Unión y a la EUIPO a suspender el procedimiento si la validez de la marca de la Unión ya se hallara impugnada mediante demanda de reconvención ante otro tribunal de marcas de la Unión o si ante la Oficina ya se hubiera presentado solicitud de caducidad o de nulidad, a no ser que existan razones especiales para proseguir el procedimiento. Tanto del título como de la redacción del artículo 104 del Reglamento sobre la marca de la Unión se desprende que dicha norma regula aquellas situaciones en las que no existe identidad de procedimiento en el sentido indicado. Esta disposición se refiere expresamente a las '[acciones] conexas' pero no a las acciones idénticas, expresión que pone de manifiesto que las acciones de que se trata son distintas pese a que en ambos procedimientos se cuestione la validez de una marca comunitaria.

En segundo lugar tenemos el artículo 109 del Reglamento, que se refiere a las acciones conexas consistentes en acciones civiles simultáneas y sucesivas sobre la base de marcas de la Union y de marcas nacionales. Establece esta disposición que, cuando se promuevan acciones por violación de marca, por los mismos hechos y entre las mismas partes, ante tribunales de Estados miembros diferentes, ante uno de ellos sobre la base de una marca comunitaria y ante el otro sobre la base de una marca nacional, el tribunal al que se haya acudido en segundo lugar deberá inhibirse o suspender el juicio en función de las circunstancias. Por otra parte, el tribunal ante el que se promueva una acción por violación de marca sobre la base de una marca nacional o de la Unión no admitirá a trámite la acción si, sobre esos mismos hechos, y entre las mismas partes se hubiere dictado sentencia definitiva sobre el fondo.

Pues bien, conforme al artículo 109, una parte que no esté conforme con la resolución dictada no puede volver a iniciar un procedimiento sobre la misma cuestión por segunda vez contra el mismo adversario, aunque su objeto no sea el mismo al estar fundada la acción, desde el punto de vista formal, en una marca de la Unión en lugar de en una marca nacional o viceversa.

De estos dos artículos se deduce que, más allá de la (plena) identidad de procedimiento en la que concurren el mismo objeto, la misma causa y las mismas partes, el Reglamento sobre la marca de la Unión también engloba situaciones en las que se produce un solapamiento material considerable entre controversias paralelas o sucesivas sobre marcas de la Unión.

En resumen, en virtud del Reglamento sobre la marca de la Unión cabe apreciar dos situaciones diferentes en función del grado de interrelación de los procedimientos.

En primer lugar, existen las situaciones previstas en los artículos 56, apartado 3 , y 100 del Reglamento sobre la marca de la Unión (y, por analogía, también en el artículo 27 del Reglamento n.º44/2001 -hoy 1215/2012-). Se refieren a aquellos casos en los que existe identidad de procedimiento, es decir, cuando los tres elementos de identidad están presentes: el mismo objeto, la misma causa y las mismas partes. Si estos elementos concurren al mismo tiempo, entra en juego el efecto de cosa juzgada. Ello tiene como consecuencia que el órgano jurisdiccional o administrativo, como la EUIPO, que conozca en segundo lugar debe inhibirse o suspender su procedimiento.

En segundo lugar, aun cuando no haya plena identidad entre ambos procedimientos, existe una categoría más laxa de acciones conexas o relacionadas, como las previstas en los artículos 104 , 109, apartado 1, letra b ), y 109, apartados 2 y 3, del Reglamento sobre la marca comunitaria (y, de nuevo, por analogía, en el artículo 28 del Reglamento n.º44/2001 ). En las situaciones comprendidas en esa categoría menos estricta, la autoridad que deba resolver está facultada para suspender el procedimiento en curso y esperar la decisión del órgano ante el que se hubiera ejercido la primera acción.

Pues bien, a lo descrito en segundo lugar se aviene el caso que nos ocupa lo que produce como efecto, a la vista de la decisión de la División de Anulación de la EUIPO, el vaciamiento de la acción de infracción o si, se prefiere, la pérdida de toda causalidad justificativa de la misma en tanto ejercitada sobre la base de una marca que ha sido anulada, por lo que hace a su proyección en los servicios relativos al ballet clásico ruso, por ser descriptiva. Falta en suma, en la acción, el título que la justifica en relación a los servicios para los que se invoca.

Consecuentemente no cabe sino desestimar el recurso de apelación formulado por D. Luis Miguel en lo que hace tanto a la petición de revocación de la estimación de la demanda reconvencional, cuyo alcance en realidad que ha quedado superada por la resolución de la EUIPO, como en lo que hace a la estimación de la acción por infracción sustentada en el art. 9-1-b) -riesgo de confusión- RMU.

TERCERO.- Las acciones de competencia desleal. Planteamiento. La doctrina de la complementariedad relativa. Aplicación al caso.

Desestimadas pretensiones de índole marcaria, procede analizar las deducidas en base a la Ley de Competencia Desleal.

Debemos en primer lugar dejar constancia de que de haberse estimado la infracción marcaria, ningún éxito podría haberse obtenido a través de la legislación de competencia desleal pues, entendemos, no habría superado la doctrina de la complementariedad relativa, recientemente reiterada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 94/2017, de 15 de febrero .

Dice al respecto la citada resolución: '1.- La normativa sobre marcas y la normativa sobre competencia desleal cumplen funciones diferentes.

Mientras que la primera protege un derecho subjetivo sobre un bien inmaterial, un derecho de exclusiva generador de un ius prohibendi en su titular, la segunda protege el correcto funcionamiento del mercado, de modo que la competencia se realice por méritos o por eficiencia de las propias prestaciones y no por conductas desleales.

No obstante lo anterior, la Ley de Marcas, al proteger los signos que permiten identificar el origen empresarialde los productos y servicios, contribuye también a mantener el correcto funcionamiento del mercado, al excluir el error en las decisiones de adquisición de bienes o contratación de servicios.

2.- La coexistencia entre una y otra normativa se caracteriza por lo que se ha venido en llamar una«complementariedad relativa».

En la última de las sentencias en que la sala se ha pronunciado sobre esta cuestión, la 450/2015 , de 2 deseptiembre , con recapitulación de lo declarado en anteriores sentencias, afirmamos:«La jurisprudencia sobre la relación entre las normas que regulan los derechos de exclusiva de propiedad industrial y las de competencia desleal, sigue el denominado principio de complementariedad relativa( Sentencias 586/2012, de 17 de octubre , y 95/2014, de 11 de marzo ).»

Partiendo de la distinta función que cumplen las normas de competencia desleal y las de marcas, el criterio de la complementariedad relativa sitúa la solución entre dos puntos: de una parte, la mera infracción de estos derechos marcarios no puede constituir un acto de competencia desleal; y de otra, tampoco cabe guiarse por un principio simplista de especialidad legislativa, que niega la aplicación de la Ley de Competencia Desleal cuando existe un derecho exclusivo reconocido en virtud de los registros marcarios a favor de sus titulares y estos pueden activar los mecanismos de defensa de su exclusiva ( Sentencia 586/2012, de 17 de octubre ).» 'Como se ha dicho en la doctrina, el centro de gravedad de la realidad radica en los criterios con arreglo a los cuales han de determinarse en qué casos es procedente completar la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal.»

De una parte, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas (en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos). De ahí que haya que comprobar si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria.»

De otra, procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria.». Y, en última instancia, la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido' (Sentencia 95/2014, de 11 de marzo ).'».

En este sentido concluíamos en la Sentencia 586/2012, de 17 de octubre , al afirmar: '(e)n definitiva, la procedencia de aplicar una u otra legislación, o ambas a la vez, dependerá de la pretensión de la parte actora y de cual sea su fundamento fáctico, así como de que se demuestre la concurrencia de los presupuestos de los respectivos comportamientos que han de darse para que puedan ser calificados como infractores conforme alguna de ellas o ambas a la vez'»..

En el caso, todo el planteamiento competitivo que formula el demandante no es otro que el uso por Golberg Ediciones del signo en cuestión y su repercusión en el mercado, esencialmente causalizada a través del riesgo de confusión, aspectos ambos que constituyen la base de la pretensión de la infracción marcaria.

No se olvide que en la Sentencia transcrita se afirma en relación a ello que 'la Ley de Marcas, al proteger los signos que permiten identificar el origen empresarial de los productos y servicios, contribuye también a mantener el correcto funcionamiento del mercado, al excluir el error en las decisiones de adquisición de bienes o contratación de servicios.',reconociendo de forma explícita un ámbito común en el que interseccionan dos conjuntos normativos porque en parte coinciden en algunos objetivos, lo que permite excluir, por razón de especialidad, el enjuiciamiento competitivo cuando de derechos de exclusiva se trata.

En cualquier caso entendemos que habiendo quedado sin objeto las acciones de infracción marcaria por anulación de la marca en lo que hace a los servicios vinculados al ballet clásico ruso, resulta procedente analizar los componentes competitivos formulados por el demandante en el sentido que propone el demandante, hoy apelante, para responder sobre la imputación de las conductas desleales que denuncia en el comportamiento competitivo de la demandada.

A ello dedicaremos el siguiente razonamiento jurídico.

CUARTO.- Actos de competencia desleal. Cláusula general, actos de confusión, imitación confusoria y aprovechamiento del esfuerzo ajeno.

El análisis de la respuesta a los planteamientos formulados deben partir, necesariamente, de la naturaleza descriptiva del signo invocado -Russian Classical Ballet- pues sin duda constituye un condicionante general de la conducta que se imputa a la mercantil demandada en el uso de un signo prácticamente idéntico al registrado por el demandante. Y es que dice la STS de 17 de octubre de 2012 que'la legislación sobre competencia desleal tiene como fin proteger, no el derecho sobre la marca, sino el correcto funcionamiento del mercado. Esto es, pretende ser un instrumento jurídico de ordenación de las conductas que se practican en él. Destinatario de la protección que otorga no es, por tanto, el titular de la marca, como tal, sino todos los que participan en el mercado y el mercado mismo.', de donde resulta preciso deducir que el modo en el que impacte la conducta base de la infracción constituye factor determinante de la propia valoración que de la conducta imputada se haga.

Y lo cierto es que, primero, en el caso los planteamientos competitivos que formula el demandante traen causa exclusiva en el uso de un signo pretendidamente distintivo con cuyo uso o apropiación se producen las conductas que describiremos y, en segundo lugar, el signo en cuestión, tanto el registrado titularidad del demandante, como el efectivamente utilizado por la mercantil demandada, tienen un componente descriptivo respecto de los servicios que pretenden identificar que nos cuestionarnos seriamente que pueda ser un instrumento válido para determinar las conductas de los competidores y del público interesado en tales servicios.

La naturaleza descriptiva del signo de la actora en relación a tales servicios es afirmación que no hacemos nosotros porque la ha hecho, en el marco de sus competencias objetivas, la EUIPO. Y partiendo de ello lo que cabe deducir es, primero, que estamos ante un signo que no denota, en tanto descriptivo, el origen empresarial de los servicios de ballet y, en segundo lugar, que en realidad proporciona al público información acerca de las propiedades y características pertinentes del espectáculo a que se refiere -ballet clásico ruso- que es la información que aporta, exactamente la misma, el demandado que, en principio, puede tener derecho a ello al reconocerse en el el signo Russian Classical Ballet respecto de los espectáculos de ballet una naturaleza descriptiva incompatible con la naturaleza distintiva de las marcas lo que, por principio, implica que como tal los componentes del signo deban mantenerse libremente disponibles para ser utilizados por todos los empresarios que operan en el sector del ballet clásico ruso lo que entronca, a su vez, con el sistema competitivo antimonopolístico de aquellos elementos del mercado que limitan indebidamente el libre desarrollo de las actividades empresariales.

Pues bien, partiendo de tales premisas analizaremos las conductas que califica de desleales el demandante.

Infracción clásula general, art. 4 LCD . -

Imputa en primer lugar el demandante la comisión de la conducta comprendida en el art. 4 LCD -infracción del principio de la buena fe competitiva-.

En síntesis, dos son los motivos de tal imputación, a saber, la mala fe en las contestaciones a los requerimientos hechos, faltando a la verdad y, en segundo lugar, por la conducta de obstaculización que aprecia en la apropiación de signos distintivos ajenos eligiendo a la postre el mismo signo denominativo, en el mismo idioma y en el momento en que el demandante es reconocido en España, de modo, dice el apelante, que se produce la asociación con la marca, con el origen empresarial confundiendo al consumidor medio español.

Pues bien lo primero que ha de indicarse es que la cláusula general, que es un tipo autónomo, no comprende los conflictos entre competidores en tanto la LCD es un instrumento de ordenación de conductas en el mercado. De hecho, las respuestas a los requerimientos ninguna incidencia tienen en el mercado y por tanto, aun en la hipótesis de la mala fe, no caen en el ámbito de la LCD.

Tampoco es apreciabe en relación a las conductas de obstaculización descritas como tales por el apelante pues, primero, la apropiación del signo lo sería de un signo registrado, que es conducta sancionada en su caso en el art. 6 LCD -actos de confusión- y segundo, por lo que hace a los servicios de ballet clásico ruso, en tanto signo puramente descriptivo, no es propiedad del demandante sino del conjunto de competidores del sector a cuya libre disposición se encuentra.

Infracción por actos de confusión, art 6 LCD . -

Justifica en síntesis el apelante en su demanda la concurrencia de este comportamiento anómalo en la coincidencia en la actividad desempeñada por las partes que provoca el riesgo de confusión y asociación equívoca por el público sobre la procedencia de los servicios prestados por D. Luis Miguel , habiendo riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de los espectáculos de ballet ruso.

Pues bien, lo que la norma sanciona es la imitación o copia de un medio de identificación, de ordinario nombres comerciales y marcas pero también, cualquier otro medio de identificación o diferenciación utilizado por los empresarios. En el caso solo alude al hecho mismo del uso de una dominación muy similar y lo que se desprende de la naturaleza descriptiva de la reproducción similar del signo en cueestión es que lo que percibirá el consumidor con el uso del elemento denominativo es la descripción del espectáculo mismo y no un origen empresarial, de modo tal que no producirá riesgo de confusión sobre la procedencia empresarial que es lo que se sanciona en el art. 6. El consumidor acudirá a ver el espectáculo porque se trata de un espectáculo de ballet clásico ruso y como tal lo identificará en ambos casos, sin identificar a través de esa denominación al empresario como tal. Pensará que se trata de un empresario que promueve o patrocina el ballet clásico ruso y que en tal tipo de arte representa una u otra obra, incluyendo las clásicas de los autores rusos como de ordinario cabe esperar de un ballet clásico ruso.

Es en suma el factor descriptivo el que, predominando, impedirá al consumidor vincular el origen empresarial por el uso de cuasi-idéntico elemento denominativo.

Queda en consecuencia desestimada la pretensión declarativa y de condena.

Infracción por imitación confusoria, art 11 LCD .

En cuanto al art. 11. Lo menciona en el hecho cuarto de la demanda, que sin embargo titula 'competencia desleal: confusión y aprovechamiento de la reputación ajena', destacando que la demandada actúa con el 'único propósito de causar confusión y aprovecharse de la reputación de mi mandante', añadiendo que si bien la imitación es libre, 'no lo es cuando, como en este caso, lo que persiguen es aprovecharse de la reputación ajena o generen riesgo de asociación o confusión...haciendo uso de una denominación idéntica a la que mi mandante viene utilizando...de esta forma, el público consumidor está adquiriendo servicios que ofrece la demandada, en la creencia de que se trata de los comercializados por mi mandante D. Luis Miguel '.

En el caso, la invocación que hace el apelante en su demanda (sin desarrollo en la parte jurídica) y en el recurso de apelación al art. 11 LCD , responde al error jurídico de entender comprendido en el tipo referenciado la imitación confusoria del signo identificativo como tal cuando, en realidad, es el art. 6 LCD el que hace referencia a la confusión que se puede crear en los consumidores con el uso imitativo de cualquier medio de identificación del origen empresarial al crear en los mismos la creencia errónea de que los productos o servicios (el que se imita y el imitado) tienen el mismo origen empresarial ( STS 12 de junio de 2007 ).

Así lo pone de relieve, entre otras, la STS 450/2015, de 2 de septiembre cuando dice que 'Conforme a la doctrina de esta Sala, no estaríamos ante un supuesto prohibido por el art. 11.2 LCD , porque no se trata de un acto de imitación de la prestación, sino, en su caso, ante un supuesto prohibido por el art. 6 LCD , por tratarse de la forma en que se presenta el producto: «los supuestos de los dos preceptos (...) responden a perspectiva distintas, pues el art. 11 se refiere a la imitación de las creaciones materiales, características de los productos o prestaciones, en tanto el art. 6 alude a las creaciones formales, las formas de presentación, a los signos distintivos, los instrumentos o medios de identificación o información sobre las actividades, prestaciones o establecimientos» ( Sentencias 792/2011, de 16 de noviembre , y 95/2014, de 11 de marzo ).'.

En base a lo expuesto y estando ceñido el recurso de apelación a la conducta que describe por uso de denominación idéntica y no al servicio prestado, imitación del espectáculo o ballet y que ampara en el art. 11-2 LCD , procede desestimar el recurso de apelación.

Infracción por aprovechamiento de la reputación ajena del art. 12 LCD . -

En cuanto al art. 12 afirma el apelante que el uso de la marca lo es para aprovecharse en beneficio propio de la reputación y prestigio de la marca de la actora sin esfuerzo e inversión ninguna.

Afirma que la utilización de una denominación idéntica para la identificación de actividades y productos idénticos implica riesgo de confusión con la intencionalidad de aprovecharse del esfuerzo de D. Luis Miguel .

Pues bien, la pretensión del apelante se ha de desestimar pues resulta incompatible con el aprovechamiento del esfuerzo ajeno el uso de un elemento denominativo que es simplemente descriptivo de un servicio sin que, por tanto, pueda apoyarse en él el prestigio y esfuerzo pretendido de forma lícita pues no se puede excluir del mercado el signo invocado.

En conclusión, las pretensiones basadas en las acciones de competencia desleal quedan desestimadas al desestimarse los correspondientes motivos del recurso de apelación.

QUINTO.- Costas procesales.

En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino hacer expresa imposición de las costas a la parte apelante conforme lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Depósito para recurrir.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, D. Luis Miguel , representado en este Tribunal por el Procurador Dª . Elena Guardiola Devesa, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Marca de la Unión número uno de los de Alicante de fecha 30 de mayo de 2014 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en lo que hace a los pronunciamientos relativos a competencia desleal; y con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-