Sentencia CIVIL Nº 196/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 448/2016 de 21 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00196/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEPTIMA

GIJON

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

TPV

N.I.G.33024 42 1 2015 0004781

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000467 /2015

Recurrente: Jacinta , Verónica , Modesto , Jose Enrique , Elisabeth , Aurelio , Pura

Procurador: ANIBAL CUETOS CUETOS, ANIBAL CUETOS CUETOS , ANIBAL CUETOS CUETOS , ANIBAL CUETOS CUETOS , ANIBAL CUETOS CUETOS , ANIBAL CUETOS CUETOS , ANIBAL CUETOS CUETOS

Abogado: FRANCISCO JULIO SANCHEZ HERNANDEZ, FRANCISCO JULIO SANCHEZ HERNANDEZ , FRANCISCO JULIO SANCHEZ HERNANDEZ , FRANCISCO JULIO SANCHEZ HERNANDEZ , FRANCISCO JULIO SANCHEZ HERNANDEZ , FRANCISCO JULIO SANCHEZ HERNANDEZ , FRANCISCO JULIO SANCHEZ HERNANDEZ

Recurrido: QUESOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.L.

Procurador: ABEL CELEMIN LARROQUE

Abogado: JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA

S E N T E N C I A Nº 196/17

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLÉN

Gijón, veintiuno de abril de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000467/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448/2016, en los que aparece como parte apelante, Dª Jacinta , D. Jose Enrique Y Dª Elisabeth , (estos últimos como herederos de Roman ), Dª Verónica , D. Aurelio y Dª Pura (estos últimos como sucesores de Pedro Enrique ) y D. Modesto , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. Aníbal Cuetos Cuetos, asistidos por el Abogado D. Francisco Julio Sánchez Hernández, y como parte apelada, 'QUESOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.L.', representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Abel Celemin Larroque, asistido por el Abogado D. Javier Dapena Álvarez-Hevia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 12 de Abril de 2016 , en autos de P. Ordinario nº 467/15, de los que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448/2016, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por el Procurador Abel Celemín Larroque, en nombre y representación de QUESOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.L., contra Modesto , Jacinta , Jose Enrique y Elisabeth (sucesores de Roman ) y Verónica y Aurelio y Pura (sucesores de Pedro Enrique ), debo declarar y declaro el derecho de la demandante a realizar los trabajos necesarios para conectar las tuberías de saneamiento del local de su propiedad a las bajantes situadas en los trasteros de los demandados (números 9, 12 y 13), y en su consecuencia debo condenar y condeno a estos últimos a estar y pasar por dicha declaración y a permitir el acceso a sus respectivos trasteros para llevar a cabo dichos trabajos, imponiéndoles, asimismo, las costas causadas en este procedimiento, excepción hecha de las devengadas con relación al resto de los demandados que son ajenos a la presente resolución'.

SEGUNDO.-Notificada la expresada sentencia a las partes, por el Procurador Sr. Cuetos Cuetos, en nombre y representación de quien consta acreditado en autos y figuran en la cabecera de la presente resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 448/16, personadas las partes en legal forma, se señaló día para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente elILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSÉMANUEL TERÁN LÓPEZ.-

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la demanda formulada por la entidad Quesos del Principado de Asturias, S.L., contra D. Modesto , Dª. Jacinta , D. Jose Enrique y Dª. Elisabeth (sucesores de D. Roman ) y Dª. Verónica y D. Aurelio y Dª. Pura (sucesores de D. Pedro Enrique ), declarando el derecho de la demandante a realizar los trabajos necesarios para conectar las tuberías de saneamiento del local de su propiedad a las bajantes situadas en los trasteros de los demandados (números 9, 12 y 13), estar y pasar por dicha declaración y a permitir el acceso a sus respectivos trasteros para llevar a cabo dichos trabajos.

Frente a dicha resolución se formula por la representación de Dª. Jacinta , Dª. Verónica , D. Modesto D. Jose Enrique y Dª. Elisabeth , D. Aurelio y Dª. Pura el presente recurso de apelación, que se sustenta en que la sentencia de instancia adolece de una interpretación sistemática de las normas de la comunidad que transcribe, porque no ha realizado un análisis conectivo de las mismas que les dé un sentido lógico a todas ellas, aplicando exclusivamente la norma 13, con olvido de la norma 2, y que los trasteros son elementos privativos y que el invadir dichos trasteros, supondría constituir una servidumbre de desagüe o de albañal; en segundo término que el negocio que pretende instalar la compañía demandante es una de esas actividades prohibidas por los estatutos de la comunidad y así ha sido reconocido y declarado por la Sentencia 55/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Gijón, de 10 de marzo de 2016 ; en tercer lugar se cuestiona la valoración que se realiza de los informes periciales en cuanto a la alternativa de llevar a cabo la instalación por el forjado de techo de la planta sótano, atravesando los trasteros de los demandados o hacerlo por el forjado del suelo del local, para entroncar directamente con las bajantes existentes en el mismo; y por último, que la conducción del saneamiento a través del trastero número NUM000 , propiedad de Dª. Jacinta , D. Jose Enrique y Dª Elisabeth es de todo punto innecesaria,

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso se señala que la Sentencia de instancia adolece de una interpretación sistemática de las normas de la comunidad que transcribe, porque no ha realizado un análisis conectivo de las mismas que les dé un sentido lógico a todas ellas, aplicando exclusivamente la norma 13, con olvido de la norma 2, y los trasteros son elementos privativos, suficientemente delimitados y susceptibles de aprovechamiento independiente, sobre los que sus dueños tienen el derecho singular y exclusivo de propiedad, conforme al artículo 3.a) de la Ley de Propiedad Horizontal , y por tanto como consecuencia el propietario del local en planta baja podrá, en principio, instalar desagües, entronques y acometidas con las conducciones generales que pasan por la planta sótano, en la zona abierta dedicada a garajes, que sean necesarios para su servicio, pero no invadir otras fincas del inmueble, como son los trasteros, ya que lo que pretende la actora es que se le reconozca el derecho a constituir una servidumbre de desagüe o de albañal, en su propio y exclusivo beneficio, que los estatutos de la comunidad autorizan en la planta sótano, pero no a través de los trasteros, por ser estos elementos privativos.

Tal como se refleja en la Sentencia de instancia entre las que se incluyen en el título constitutivo las siguientes: '2.- Los dueños del local en la planta baja podrán dividirlo, subdividirlo, agruparlo y/o segregarlo, distribuyendo libremente entre los formados la cuota correspondiente a su matriz; podrán construir sin invadir para ello las demás fincas que integran el edificio, y hasta coronar la cubierta del edificio, chimeneas o tubos de ventilación para los servicios que precisen, así como también instalar desagües o utilizar los ya existentes (...).

13.- En el supuesto de que sujetas al techo o adosadas a las columnas de la planta de sótano pasaren conducciones generales de locales y/o viviendas, de acuerdo con lo previsto en la Ley de Propiedad Horizontal, los propietarios de aquélla vendrán obligados a permitir la entrada a la misma a fin de que por los propietarios de dichos locales y/o viviendas puedan realizarse las necesarias reparaciones y reposiciones, entronques y acometidas que resulten precisas para los servicios de que disponen y no sea posible realizarlas desde el exterior o desde sus propios departamentos.'

Entiende esta Sala que, en contra de lo referido por los recurrentes, la Sentencia de instancia realiza una correcta interpretación de las normas estatutarias, puesto que las mismas facultan al propietario del local de la planta baja a instalar desagües o utilizar los ya existentes, así como acceder a la planta sótano, entre otros extremos, para llevar a cabo los entronques y acometidas que resulten precisas para los servicios de que disponen con las conducciones generales que discurren por el techo de dicha planta sótano, y ello sin distinguir si estamos hablando de plazas de garaje o de trasteros, puesto que de las pruebas practicadas se desprende que la instalación de saneamiento del edificio discurre colgada del techo atravesando tanto elementos privativos como son las plazas de garajes y los trasteros como elementos comunes de dicha planta, por lo que en todo caso la referida servidumbre que se señala en el recurso ya está constituida al atravesar bajantes de dicha red por los trasteros afectados.

En esta misma interpretación de dichas normas estatutarias se ha pronunciado esta Sala en la Sentencia nº 3/17 de 12 de enero de 2017 en el procedimiento ordinario seguido por la Comunidad de Propietarios de los números NUM001 , NUM002 y NUM003 de la c/ DIRECCION000 de Gijón frente a la entidad Quesos del Principado de Asturias, S.L.-

TERCERO.-Se alega por los recurrentes que el negocio que pretende instalar la compañía demandante es una de esas actividades prohibidas por los estatutos de la comunidad y así ha sido reconocido y declarado por la Sentencia 55/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Gijón, de 10 de marzo de 2016 , pues se trata de un 'pub', en la acepción gramatical y de ahí que la actora no pueda argüir que el local de su propiedad necesite 'contar con una instalación de saneamiento para poder ser usado conforme a su destino', y que de no ser así al necesitar disponer de ese especial sistema de aislamiento acústico, ningún impedimento habría para que el local pudiera acondicionarse para cualquier otro negocio, como sería el de una sidrería sin más, restando a su altura original los escasos centímetros de un simple peldaño para poder extender toda la red de su saneamiento por el forjado superior para conectar con los desagües en el mismo previstos, sin necesidad de ocupar otras dependencias exteriores comunitarias y, menos aún, privativas.

Debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, infringiendo los principios de audiencia bilateral y congruencia ( SSTS de 10 de diciembre de 2003 y 9 de mayo de 2005 ), no cabiendo variar el debate de la primera instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC , ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia, porque así lo exigen los principios de rogación y de contradicción, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium', sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la 'mutatio libelli', ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia 'pendente apellatione nihil innovetur', implicando lo contrario la infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( SSTC 15 y 22 de marzo de 1997 , 15 febrero 1999 , 15 marzo y 17 de mayo de 2001 , entre otras). Por tanto la parte recurrente no puede en esta alzada introducir nuevos hechos o pretensiones, que contravienen el principio ' pendente apellatione nihil innovetur' y lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2008 y lo ha reiterado esta Sala así en sus Sentencia de 19 de noviembre de 2015 y 25 de febrero , 4 , 16 y 31 de marzo de 2016 , 'el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas - pendente apellatione nihil innovetur-'.

Por tanto dicho motivo impugnatorio debe ser desestimado, ya que se trata de una cuestión nueva que no se había invocado por los demandados en sus escritos de contestación a la demanda, máxime cuando ya se había planteado por la Comunidad de Propietarios del edificio La gaviota sito en la DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 y NUM003 de Gijón el procedimiento ordinario seguido bajo el nº 858/14 frente a la entidad Quesos del Principado de Asturias, S.L., por lo que la no puede estimarse dicho motivo.-

CUARTO.-Se cuestiona por los recurrentes la valoración que los informes periciales se lleva a cabo en la Sentencia de instancia sobre si los entronques y acometidas pueden llevarse a cabo desde el propio departamento de la actora, en cuyo caso no sería preciso la actuación sobre la planta sótano, como señala la citada norma 13, o a través del techo de la planta sótano.

Existen aportados por las partes sendos informes periciales, el de los demandados elaborado por D. Anselmo que señala la viabilidad de dicha acometida desde el suelo del local de la planta baja, mientras que el de la entidad demandante realizado por D. Federico establece su imposibilidad.

Como ya hemos señalado la prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, como dice el artículo 348 de la LEC , reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba y, en consecuencia, los distintos dictámenes deben valorarse por la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis, etc.

Esta Sala comparte la valoración de la prueba que contiene la Sentencia de instancia, en el sentido de que debe considerarse que tal como concluye el informe elaborado por D. Federico la instalación de saneamiento no puede llevarse a cabo sobre el forjado del local, no solo por la actual configuración del local que impediría cumplir con la altura mínima de 2,50 m. que exige el PERI, sino que existiría un desnivel con la altura del suelo exterior, por lo que sería preciso ejecutar una rampa para facilitar el acceso al local y además agravaría la realización de labores de mantenimiento o reparación de la red de saneamiento, al margen de que en el resto de plantas del edificio dicha red discurre precisamente por el forjado del techo de la planta inmediatamente inferior y no se acredita que el llevarlo a cabo tal como propone la demandante ocasione perjuicios para los propietarios de los trasteros, ya que los enganches se producen siempre desde una altura superior a donde se encuentra la bajante; motivos que conducen a la desestimación de dicho motivo impugnatorio.-

QUINTO.-En último termino se señala que la conducción del saneamiento a través del trastero número NUM000 , propiedad de Dª. Jacinta , D. Jose Enrique y Dª. Elisabeth es de todo punto innecesaria, ya que las perforaciones correspondientes a la denominada zona de cocina se han realizado sobre las plazas de garaje NUM004 , NUM005 y NUM006 , situadas frente el trastero número NUM007 y lo que se pretende ahora es conectar estos nuevos desagües, mediante una red de tuberías, a la bajante número 5 que tiene el codo situado en el interior del trastero numero NUM007 y que de dicho codo sale un colector (tubería) que atraviesa el trastero número NUM007 , la pared medianera entre trasteros, el trastero número NUM000 , la pared medianera entre el trastero NUM000 y la plaza de garaje NUM008 , y continua hasta llegar a la red general de saneamiento del edificio carece de sentido que se condene a los propietarios del trastero número NUM000 a permitir el acceso a su trastero para llevar a cabo los trabajos necesarios para realizar el entronque cuando en dicho trastero no hay ninguna bajante.

Dicho argumento tampoco puede compartirse, por cuanto si bien en el anexo al informe elaborado por el perito de la actora D. Federico la bajante 5 se sitúa en el trastero NUM007 (conforme al plano obrante al folio 468 de las actuaciones), es el propio perito de los demandados D. Anselmo quien afirma en su dictamen que las obras de saneamiento que pretende efectuar la entidad Quesos del Principado de Asturias, S.L., afectarían entre otros al trastero nº NUM000 .

SEXTO.-En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el recurso conforme al art. 398 de la LEC .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Jacinta , D. Jose Enrique Y Dª Elisabeth , (estos últimos como herederos de Roman ), Dª Verónica , D. Aurelio y Dª Pura (estos últimos como sucesores de D. Pedro Enrique ) y D. Modesto contra la sentencia de12 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón , en autos de P. Ordinario nº 467/15, la quese CONFIRMAen su integridad, con imposición de las costas causadas a los recurrentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.