Sentencia CIVIL Nº 196/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 998/2014 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11ª

CIVIL

ROLLO DE APELACIÓN Nº998/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

Nº3 DE ARENYS DE MAR

JUICIO ORDINARIO nº831/2012

S E N T E N C I A nº196/2017

Ilmos. Sres.

Don Josep María Bachs Estany (Presidente)

Don Francisco Herrando Millán

Don Antonio J. Martínez Cendán (Ponente)

En Barcelona, a 11 de Mayo de 2017.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO núm. 831/2012, sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Arenys de Mar, por demanda de CASLOFRAN, S.L., representada por el Procurador doña Esther Portulas Comalat y asistida por el Letrado don Jaume Caldés Díaz, contra JUAN PEDRERO E HIJOS, S.L., representada por el Procurador don Andreu Carbonell Boquet y defendida por el Letrado don Joan Rovira Fonoyet, que pende ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 16 de julio de 2014 , y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el juicio ordinario 831/2012, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Arenys de Mar, se dictó Sentencia el día 16 de julio de 2014, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales doña Esther Portulas Comalat en nombre y representación de CASLOFRAN, SL debo CONDENAR Y CONDENO a JUAN PEDRERO E HIJOS, SL a pagar al actor la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS (85.740,00 €), más el interés legal del dinero desde la fecha de interposición del Procedimiento Monitorio y las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución la representación de JUAN PEDRERO E HIJOS, S.L. interpuso recurso de apelación, en base a los siguientes motivos: 1.- Error en la apreciación de la prueba respecto de la existencia de procedimientos por responsabilidad subsidiaria de Pedrero e Hijos, S.L. ante la TGSS y de deuda exigible para con los trabajadores con embargos por parte del Juzgado de lo Social; 2.- La factura de abono por gastos de paralización de la obra y sanciones impuestas por el contratista principal, por importe de 13.037,82 euros, no fue impugnada por la actora y debió ser aceptada por la sentencia; 3.- Las dudas de derecho justifican la no imposición de costas de la primera instancia.

La representación de CASLOFRAN, S.L. se opone al recurso interpuesto de contrario.

A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad, compareciendo en tiempo y forma.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el 3 de mayo de 2017 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el Magistrado don Antonio J. Martínez Cendán, que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del litigio.

La sociedad CASLOFRAN, S.L., tras la oposición que se formuló en el proceso monitorio, presentó demanda de juicio ordinario frente a JUAN PEDRERO E HIJOS, S.L. en reclamación de la suma de 85.747,92 euros. Argumentaba que había realizado diversos trabajos a la demandada, emitiendo facturas por importe total de 105.747,92 euros, de los que solo se han abonado 20.000 euros, existiendo un saldo a su favor de 85.747,92 euros.

La sociedad demandada reconoció haber encargado a la actora una serie de trabajos en la UTE de la construcción del AVE cerca de Figueres, oponiéndose a la reclamación en base a los siguientes argumentos: 1) en la obra intervinieron otras dos empresas pero todos los trabajos los factura la actora; 2) los pagos se paralizaron al tener constancia que Caslofran, S.L. había incumplido sus obligaciones tributarias y de seguridad social como subcontratista, surgiendo la responsabilidad solidaria o subsidiaria de Juan Pedrero e Hijos, S.L. conforme al art.42 del Estatuto de los Trabajadores y art. 7.2 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre ; 3) compensación de créditos: existencia de dos facturas de abono por importes de 498,80 y 13.037,82 euros.

La sentencia apelada considera acreditada la relación contractual y la realización de los trabajos facturados, razonando que, aún cuando puedan existir expedientes abiertos por la Seguridad Social contra CASLOFRAN, S.L., la sociedad JUAN PEDRERO E HIJOS, S.L. no tiene derecho alguno a retener las cantidades que adeuda.

La apelante invoca tres motivos de apelación, a saber: 1.- Error en la apreciación de la prueba respecto de la existencia de procedimientos por responsabilidad subsidiaria de Pedrero e Hijos, S.L. ante la TGSS y de deuda exigible para con los trabajadores con embargos por parte del Juzgado de lo Social; 2.- La factura de abono por gastos de paralización de la obra y sanciones impuestas por el contratista principal, por importe de 13.037,82 euros, no fue impugnada por la actora y debió ser aceptada por la sentencia; 3.- Las dudas de derecho justifican la no imposición de costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso: error en la apreciación de la prueba respecto de la existencia de procedimientos por responsabilidad subsidiaria de Pedrero e Hijos, S.L. ante la TGSS y de deuda exigible para con los trabajadores con embargos por parte del Juzgado de lo Social.

La sociedad JUAN PEDRERO E HIJOS, S.L. fue contratada por SANDO CONSTRUCCIONES, S.A. para la realización de una obras del trazado del AVE en Girona y, de forma verbal, subcontrató a CASLOFRAN, S.L. la realización de trabajos de movimientos de tierras y relleno de terraplenes. Con motivo de esta actuación la Inspección Provincial de Trabajo de Barcelona formuló diversas actas de liquidación de deudas por las cuotas de Seguridad Social y otros conceptos de recaudación, indicando que de las deudas establecidas en las actas de liquidación respondería subsidiariamente la empresa JUAN PEDRERO E HIJOS, S.L. dada su condición de empresa contratista de la obra en la que los trabajadores afectados por las actas prestaron servicios por cuenta y orden del titular del acta (documentos 169 y siguientes de la contestación, al folio 190 y siguientes). Consta también en las actuaciones (documentos 173, 174 y 175 de la contestación, al folio 238 y siguientes) la existencia de de embargos decretados por los Juzgados de lo Social 5 y 23 de Barcelona sobre el posible crédito que contra JUAN PEDRERO E HIJOS, S.L. pudiera ostentar la empresa CASLOFRAN, S.L., demandada en dichos procedimientos, siendo requerida la primera para que transfiriera las sumas objeto de embargo a la cuenta de los órganos judiciales. Finalmente, también consta en los documentos 176 y 177 de la contestación (folios 244 y siguientes) la existencia de diligencias de embargo de créditos por parte de la Agencia Tributaria.

La responsabilidad del contratista principal, por deudas de carácter tributario y laboral del subcontratado, no es objeto de discusión alguna. Así, conforme al art. 43.1.f) de la LGT , serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las personas o entidades que contraten o subcontraten la ejecución de obras o la prestación de servicios correspondientes a su actividad económica principal, por las obligaciones tributarias relativas a tributos que deban repercutirse o cantidades que deban retenerse a trabajadores, profesionales u otros empresarios, en la parte que corresponda a las obras o servicios objeto de la contratación o subcontratación. Esa responsabilidad, según se indica en el segundo párrafo del precepto, no será exigible cuando el contratista o subcontratista haya aportado al pagador un certificado específico de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias emitido a estos efectos por la Administración tributaria durante los 12 meses anteriores al pago de cada factura correspondiente a la contratación o subcontratación. Por su parte el art. 7.2 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre , reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción, establece que el incumplimiento de las obligaciones de acreditación y registro, o del régimen de subcontratación, determinará la responsabilidad solidaria del subcontratista que hubiera contratado incurriendo en dichos incumplimientos y del correspondiente contratista respecto de las obligaciones laborales y de Seguridad Social derivadas de la ejecución del contrato acordado que correspondan al subcontratista responsable del incumplimiento en el ámbito de ejecución de su contrato, cualquiera que fuera la actividad de dichas empresas. En el mismo sentido, el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Por lo tanto, con arreglo a tales preceptos, es indudable la responsabilidad, sea solidaria, sea subsidiaria, de la contratista respecto de los incumplimientos de las obligaciones tributarias, las derivadas de retenciones y pagos a trabajadores y deudas derivadas de la Seguridad Social, por parte de la subcontratista.

La cuestión que se suscita en este procedimiento es si esa obligación legal faculta sin más a la deudora a no pagar el importe del trabajo contratado en la medida que sobre su ejecución no se ha suscitado controversia, a modo de un derecho de retención. Esta es la cuestión que realmente se suscitó en el acto de la audiencia previa, al incidir la defensa de la demandada, hoy apelante, en la exigibilidad de la deuda reclamada como uno de los hechos controvertidos.

En el ámbito civil ese derecho de retención o bien lo fija la Ley o bien las partes contratantes dentro del contrato existente entre ellos ( artículo 1.089 del CC ).

Respecto al primer supuesto, como indica la sentencia de 4 de noviembre de 2013 de la sección 1ª de esta Audiencia , citada en la sentencia de primera instancia, '... aun cuando ciertamente parece que puede entrar en juego una responsabilidad solidaria de la demandada recurrente por 'subcontratación' de la propia actividad -que hasta la fecha no consta que haya sido actuada- es lo cierto que el artículo 42 ET no atribuye al empresario principal un derecho de retención respecto de las cantidades que pueda adeudar a la empresa subcontratista, por lo que dado que el 'derecho de retención' carece de regulación en nuestro Ordenamiento Jurídico y su ejercicio tan solo puede verse amparado en alguno de los supuestos específicamente contemplados por la legislación civil ( art. 453 , 464 , 502, 1.600 , 1.730 , 1.780 , 1.892 entre otros) o la mercantil ( artículos 276 , 704 , 843 y 868, por ejemplo), lo que no ocurre con el artículo 42 ET , se está en el caso de confirmar en este punto la sentencia apelada y descartar que pueda retener los créditos reclamados al carecer de norma habilitante para hacerlo'.

Respecto al derecho de retención convencional, al ser el celebrado entre los litigantes un contrato verbal no hay constancia alguna de haberse pactado ese derecho de retención. Tratándose de empresas que habitualmente se dedican a la construcción y que, por tanto, son conocedoras de sus obligaciones, es imaginable que las prevenciones legales antes citadas se trasmitan al ámbito contractual, como impone el artículo 7 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre , a fin de evitar la economía sumergida y sus consecuencias para el contratista que la tolera. Se podría sostener, en tal caso, siendo ésta realmente la tesis de la apelante, en base al artículo 1.258 del C.C . (al establecer que los contratos obligan a lo pactado y a todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe, uso y a la ley), que el deudor ostenta ese derecho de retención de la suma mientras no se acredite el cumplimento de esas obligaciones legales o prescriba la acción contra ellos por ese incumplimiento.

Ahora bien, en el presente caso no consideramos justificado el invocado derecho de retención que, sine die, pretende mantener la apelante. Recordemos que se trata de una relación contractual mantenida en los años 2009 y 2010, que no se discute la existencia de liquidaciones tributarias o de seguridad social, hasta el punto que la contratista principal fue requerida por la agencia tributaria, por la tesorería de la seguridad social y por la jurisdicción social para que retuviera los créditos en favor de la actora que pudiera ostentar. Sin embargo, no consta que hubiera atendido ninguno de dichos requerimientos ni que hubiera abonado cantidad alguna en concepto de responsable, solidaria o subsidiaria, reconociendo expresamente el legal representante de la demandada en el acto de juicio, que se celebró en fecha 24 de marzo de 2014, esto es, cuatro años después del supuesto devengo, que no había abonado cantidad alguna en tal concepto.

En consecuencia, el motivo deberá ser desestimado.

TERCERO.-Segundo motivo del recurso: la factura de abono por gastos de paralización de la obra y sanciones impuestas por el contratista principal (documento 178 de la contestación), por importe de 13.037,82 euros, no fue impugnada por la actora y debió ser aceptada por la sentencia, procediendo a su compensación.

El artículo 408.1 de la LEC establece que si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar. En el presente caso el demandado invocó la compensación de dos créditos por importes de 498,80 y 13.037,82 euros, aportando dos facturas de abono (documentos 177 y 178 de la contestación), que la sentencia de instancia desestima al no considerar suficientemente acreditados.

Atendiendo a los requisitos establecidos en los artículos 1.195 y 1.202 del Código Civil , la compensación aparece como medio eficaz de extinción de las obligaciones ( art. 1.156 CC ) en la cantidad concurrente, siempre que resulten las partes recíprocamente deudoras y acreedoras una de otra y la deuda exigible y líquida. Además de esta, denominada legal, resultaría admisible tanto la judicial, que correspondería a aquellos supuestos en que no se reúnen todos los requisitos expresados, como la voluntaria, si se hubiera establecido convencionalmente por las partes.

En el motivo del recurso sólo se sostiene la procedencia del crédito por importe de 13.037,82 euros, nada se dice respecto del primero. No tratándose de una deuda exigible y líquida, se trataría de un supuesto de compensación judicial y por virtud de las reglas que disciplinan la carga probatoria contenidas en el artículo 217 de la LEC incumbía a la demandada acreditar aquellos hechos constitutivos de su pretensión dineraria ( art. 217.2 de la LEC ), esto es, la procedencia de los conceptos reflejados en la indicada factura de abono relativos a sanciones (1.500 euros), paralización de obra (9.000 euros) y suministro de gasoil (549 euros) y es lo cierto que nada se acredita sobre dichos conceptos. Ni que las sanciones puedan imputarse a la actora, ni que hubiera existido paralización de la obra imputable a la misma ni, finalmente, que se hubiera suministrado gasoil por dicho importe. En consecuencia, el motivo deberá ser desestimado.

CUARTO.- Tercer motivo del recurso: las dudas sobre el derecho de retención justifican la no imposición de costas de la primera instancia.

Se trata de un alegato novedoso -y por tanto vetado en la alzada- pues no fue invocado en la contestación de la demanda ( art. 405 LEC ) para que fuera el juzgado, encargado de pronunciarse en primera instancia sobre la cuestión, el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LEC como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento con el consiguiente coste económico (Ss. del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990 y 4 de julio de 1997).

Si en la resolución de primer grado no existe decisión alguna sobre el particular -concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho a los efectos de eximir del pago de costas a la litigante vencida-, por no formar parte del debate procesal, al no haber postulado la parte un pronunciamiento específico, la Sala no puede ex novo realizar ese enjuiciamiento, que además lo sería en única instancia, contraviniendo la naturaleza estrictamente revisora del recurso de apelación ( art. 456.1 LEC ).

QUINTO.- La desestimación del recurso justifica la imposición a la apelante de las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la pérdida del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de JUAN PEDRERO E HIJOS, S.L. contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2014 dictada en el juicio ordinario 238/2014, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Arenys de Mar, de los que el presente Rollo dimana, confirmando la expresada resolución con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido por el apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.