Sentencia CIVIL Nº 196/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1345/2015 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1345/2015-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 DIRECCION000

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 448/2014

S E N T E N C I A Nº 196/2017

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a 20 de febrero de 2017.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 448/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Rosalia , representada por el procurador D. JESUS MILLAN LLEOPART y dirigida por el letrado D. ENRIC ARISÓ BAYLINA, contra D. Demetrio , representado por el procurador D. JORGE RODRIGUEZ SIMON y dirigido por la letrada DOÑA LIDIA RUZ GUTIERREZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de septiembre de 2015, y aclarado por auto de fecha 16 de octubre de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de guarda y custodia contenciosa interpuesta por el procurador de los Tribunales Lourdes Sensada Tor en nombre y representación de Rosalia contra Demetrio representada por la procuradora de los tribunales Nuria Arnau Solà, acordándose lo siguiente:

SE ACUERDA que la patria potestad del hijo menores de la pareja Leandro sea ejercida conjuntamente por ambos progenitores, mientras que se atribuye la guarda y custodia a la madre, la señora, Rosalia .

SE ACUERDA que el progenitor no custodio Sixto hasta que el menor de edad Leandro cumpla ocho años de edad podrá estar con su hijo menor de edad un día intersemanal en un punto de encuentro sito en la localidad donde resida el menor de edad por un periodo de máximo de tres horas al día y por semana.

A partir de los ocho años de edad y siempre que los informes del punto de encuentro así lo aconsejen, se acuerda en favor de progenitor no custodio Sixto que pueda estar con su hijo menor de edad Leandro un fin de semana alterno desde el viernes a la salida del colegio donde le recogerá hasta el lunes que lo reintegrara en el colegio al principio del horario escolar.

El régimen de visitas vacacional relativo a semana santa navidad y estival se aplicara a partir de este periodo estando hasta este momento suspenso.

Semana santa:La semana santa se distribuye en dos periodos iguales, correspondientes al tiempo en que se establece periodo lectivo a la menor. Cada progenitor podrá estar con la hija menor un periodo. El horario puede flexibilizarse atendiendo a las circunstancias de desplazamiento. Corresponde al padre elegir la semana que quiere estar con su hijo menor los años pares y a la madre los años impares. El progenitor que tenga el derecho de elegir, deberá ponerlo en conocimiento del otro progenitor con al menos con un mes de antelación por escrito.

Navidad: El régimen de visitas de Navidad corresponde a la última semana de Diciembre, desde el día siguiente a la terminación de las clases y en su defecto el día 22 de Diciembre, hasta el día 30 de Enero a las 12:00 horas y desde el día 30 de Enero a las 12:00 horas, hasta el día 6 de Enero a las 14:00 horas. El horario puede flexibilizarse atendiendo a las circunstancias de desplazamiento. Corresponde al padre elegir la semana que quiere estar con su hijo menor los años pares y a la madre los años impares. El progenitor que tenga el derecho de elegir, deberá ponerlo en conocimiento del otro progenitor con al menos con un mes de antelación por escrito.

Vacaciones estivales:El régimen de visitas vacacional estival se establece los meses de Julio y Agosto, divididos en quincenas: A saber: primea quincena: del 1 al 15 de Julio; segunda quincena del 16 al 31 de Julio; tercera quincena del 1 de Agosto al 15 de Agosto; y cuarta quincena del 16 de Agosto al 31 de Agosto.

Cada progenitor podrá estar con su hija dos periodos quincenales que serán alternos, salvo acuerdo entre las partes. Corresponde al padre elegir los periodos que quiere estar con su hijo menor los años pares y a la madre los años impares. Al progenitor que tenga el derecho de elegir deberá ponerlo en conocimiento del otro progenitor con al menos dos meses de antelación.

La salida del territorio nacional con la menor requerirá informar previamente al otro progenitor, sin requerir el consentimiento del mismo, siempre que se realicen dentro de los periodos en que tienen derecho a estar con el menor. La entrega y recogida será flexible en cuanto a su localización.

Sin perjuicio de las especialidades establecidas, subsidiariamente en defecto de lo expuesto corresponde a cada progenitor hacerse cargo de los gastos de la menor durante el tiempo que este en su compañía.

SE ACUERDA que Demetrio deberá abonar una pensión de alimentos en favor de su hijo menor de edad de 150 euros/mes (CIENTO CINCUENTA EUROS AL MES) que deberá satisfacer en los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta que señale, la señora Rosalia . La mencionada cantidad se adecuara anualmente de acuerdo con las modificaciones que experimente el IPC, o en su defecto, el índice de referencia que pueda subsistir en el futuro. La primera actualización se realizara en el mes de Enero de 2016.

Dicho importe cubre no solo los alimentos en sentido estricto, sino también los correspondientes a educación, sanidad, ordinarios, vestido y habitación, en lo que corresponde al padre. Los gastos extraordinarios así como los médicos, no cubiertos por la Seguridad Social o compañía de seguros, serán satisfechos por ambos progenitores al 50%, previo acuerdo entre las partes, o autorización judicial.

No procede la imposición de costas.'.

Siendo la parte dispositiva del auto: 'Que en complement de la sentència de data 29 de setembre de 2015 , cal corregir la part dispositiva i enlloc de ' Sixto ' cal dir ' Demetrio '.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de enero de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presiente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso declarativo verbal de guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en el seno de relación extramatrimonial, ha sido objeto de apelación por el demandado D. Demetrio .

En la formulación del recusro se solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: a) la subsanación de los errores materiales contenidos en los antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos de la sentencia, b) se determine el régimen de visitas paterno-filial, en la extensión indicada en el suplico del recurso; c) la reducción de la pensión de alimentos del hijo común de las partes, a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de 100 euros mensuales, señalándose como fecha de la primera actualización la del mes de enero del año 2017.

La apelada DOÑA Rosalia y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso de apelación, y han solicitado la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.- Se evidencia en los antecedentes de hecho y en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada determinados errores de carácter material, que pudieron ser subsanados, a instancia de parte, por el cauce procedimental de la aclaración de sentencia, instituto previsto en el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La falta de intervención, en tal sentido, por ninguno de los sujetos de la relación jurídico-procesal, determina en aras de evitar innecesarias dilaciones, que sean corregidos en la presente alzada procedimental.

En el antecedente de hecho cuarto se explicita la declaración de rebeldía del demandado, cuando había comparecido en debida forma en el procedimiento.

En el fundamento de derecho primero de la sentencia se determina la expresión hechos probados, cuando debió referir hechos controvertidos .

Se habla en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada de la concurrencia de segundo hijo de las partes, cuando tan solo se trataba de uno, llamado Leandro , nacido el NUM000 de 2009.

Los errores relativos al régimen de visitas paterno-filial serán examinados el entrar en el conocimiento de tal materia, al constituir pretensión contenida en el recurso de apelación.

Es deplorable la conducta procesal del recurrente, al no hacer uso del cauce procesal de la aclaración de la sentencia, bajo el pretexto de no demorar el término de interposición del recurso de apelación, y la ausencia de la debida atención del órgano judicial de la primera instancia, al incurrir en evidentes errores de transcripción de los antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos de su sentencia, que hubieran sido subsanados mediante una atenta lectura de la misma, antes de proceder a su firma.

TERCERO.- En cuanto al régimen de visitas para regular las relaciones paterno-filiales, la sentencia apelada lo ha constituido de manera limitada mas de manera progresiva, teniendo en cuenta, la dificultad del padre del menor de atender las necesidades de su hijo, y ante la circunstancia del trastorno emocional que padece el menor, que interfiere en su desarrollo emocional, con un fondo de ansiedad y depresión. A tal conclusión se arriba tras la valoración del informe psicológico emitido por DOÑA Margarita . Además del dictámen del SATAF, que obra documentado en las actuaciones se desprende que la madre de Leandro siempre ha sido el referente principal del mismo, presentando un sólido vínculo afectivo y conociendo sus necesidades.

El Juzgador 'a quo' en base a tales consideraciones, ha constituído un régimen de visitas del menor con su progenitor, de carácter limitado y progresivo. Así se ha señalado un primer periodo de tiempo, hasta los 8 años de edad, durante el cual las visitas se desarrollarán un día intersemanal en el Punto de Encuentro de la localidad donde reside el menor, que es DIRECCION000 , con un máximo de 3 horas y un dia por semana.

Después de alcanzar los 8 años de edad, lo que sucederá el NUM000 de 2017, y siempre que existan informes favorables del Punto de Encuentro, se extenderá a fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo.

El progenitor que ha recurrido la sentencia de primera instancia, se muestra favorable a la constitución de tales periodos, si bien solicita que hasta la edad de 8 años las 3 horas semanales se amplien en función de la adaptación del menor y según las indicaciones del Punto de Encuentro. Además peticiona que sea el Punto de Encuentro de DIRECCION001 y no de DIRECCION000 , pues al residir el progenitor en DIRECCION002 supondría efectuar una distancia de 80 kilómetros y otros de vuelta para el desarrollo del régimen de visitas, por lo que insta se señale el de DIRECCION001 situado geográficamente a medio camino entre los domicilios de ambos progenitores.

La pretensión así deducida ha de ser desatendida, pues el máximo de 3 horas, un día intersemanal lo consideramos ajustado a las circunstancias concurrentes, ya mencionadas, unidas a la escasa relación del menor con el progenitor, desde el cese de la convivencia de los progenitores. El régimen así establecido fomentará las relaciones afectivas del menor con su padre, que estaban deterioradas.

Se mantiene, en consecuencia, tal límite temporal hasta los 8 años, sin que aceptemos en la presente alzada procedimental, la ampliación del mismo en el curso del periodo hasta los 8 años, a tenor de los informes favorables del Punto de Encuentro.

Habrá de estarse al hecho de alcanzar los 8 años de edad, el menor Leandro , para ampliar significativamente el régimen de visitas, siempre que consten informes favorables del Punto de Encuentro, que sean valorados por el órgano judicial.

En lo relativo al Punto de Encuentro para el régimen de visitas se mantiene el de DIRECCION000 , en donde está ubicado el domicilio del menor y madre del mismo, evitando así los inconvenientes del desplazamiento al menor de DIRECCION000 a DIRECCION001 , como propone el apelante, siendo él mismo quien deberá de desplazarse para dar cumplimiento al régimen establecido en la sentencia.

En lo que se refiere al régimen de visitas que habrá de regir tras el alcance de los 8 años de Leandro , el recurrente muestra su conformidad con el mismo, si bien solicita se subsanen determinados errores, que como hemos indicado pudo solicitar mediante el instituto de la aclaración de sentencia.

Procede subsanar el fundamento jurídico segundo de la sentencia, cuando señala los periodos de vacaciones escolares de Navidad, en el sentido que el primer periodo comprenderá desde el dia siguiente del inicio de las vacaciones y en su defecto desde el 22 de diciembre, hasta el 30 de diciembre, y no de enero como de manera equivocada establece la sentencia apelada.

También ha de complementarse la sentencia apelada en cuanto a las vacaciones de verano, indicándose que los intercambios del menor en los periodos señalados serán los días 16 a las 10 horas y los días 1 también a las 10 horas, siempre en el domicilio de la progenitora y no en la comisaría de los Mossos d'Esquadra, como solicita el recurrente.

CUARTO.- En la actualidad, en el tiempo del dictado de esta nuestra sentencia, se desconoce la situación económica del progenitor. La documental aportada a las actuaciones en la fase procesal de la contestación a la demanda, acredita el percibo por el mismo de un subsidio de 426 euros mensuales, que culminaría en febrero de 2016.

Ha transcurrido casi un año desde el cese del subsidio y se desconoce si el demandado está todavía en situación de desempleo o si está trabajando con el percibo de la pertinente remuneración. Las circunstancias económicas actuales pudieron haber sido acreditadas mediante medios instructivos que habrían podido haber sido propuestos en el rollo del recurso de apelación, bajo el concepto de hechos de nuevo acaecimiento.

A tenor de tales consideraciones y dado que la suma establecida en la sentenica apelada, en concepto de pensión de alimentos de Leandro , a cargo del progenitor no custodio, en concreto 150 euros mensuales, constituye un mínimo vital de carácter ineludible, al ser obligación legal derivada de la patria potestad, y con reflejo en el artículo 39.3 de la Constitución , procede mantener la misma sin que sea atendible la pretensión de su reducción hasta la suma de 100 euros mensuales, que no cubrirían las necesidades mínimas del alimentista.

La primera actualización de dicha pensión será la de enero de 2016 y no de 2017, como solicita sin justificación el apelante en su recurso de apelación, en donde no se esgrimen argumentos fácticos o jurídicos al respecto.

QUINTO.- Los errores materiales y de tanscripción de la sentencia de primera instancia, han sido subsanados en sede de la presente alzada procedimental, si bien pudo haber sido llevados a cabo, tras el dictado de la sentencia de la primera instancia, por la vía o cauce procesal de la aclaración de sentencia reflejada en el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia no ha de ser tenida en cuenta tal subsanación para estimar en parte el recurso de apelación, cuando se han desestimado las cuestiones de fondo propias del recurso, por lo que procede condenar al apelante a satisfacer las costas procesales derivadas del mismo, a tenor del principio del vencimiento objetivo del artículo 394-1, al que remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA NURIA ARNAU SOLA, en nombre y representación de D. Demetrio , contrra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , el 29 de diciembre de 2015, en proceso declarativo verbal, número 448/2014, y en su virtud, y subsanados por este Tribunal los errores materiales contenidos en la sentencia de primera instancia, que hemos relatado en el fundamento jurídico segundo de esta nuestra sentencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia objeto de recurso de apelación, con su Auto aclaratorio de 16 de octubre de 2015 y con condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.