Sentencia CIVIL Nº 196/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 421/2016 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00196/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 421/2016

Proc. Origen:Juicio ordinario núm. 1094/2012

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 13 de A Coruña

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 196/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.

En el recurso de apelación civil número 421/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 1094/2012, seguido entre partes: Como APELANTE/APELADO: INMOBILIARIA MASAR SL, representada por el Procurador Sr. REYES PAZ; como APELANTES/APELADOS: DOÑA Juliana Y DOÑA Dolores , representados por el Procurador Sra. GOMEZ-PORTALES GONZALEZ, como APELADO: ARCOLAR SL, representado por el procurador Sr. RODRIGUEZ SIABA Y INMUEBLES GOMEZ SL, (REBELDE).- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña, con fecha 20 de abril de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Se acuerda desestimar la demanda presentada por la procuradora Dª Sonia María Gómez-Portales González en representación de Juliana contra ARCOLAR SL e INMUEBLES GOMEZ SL y estimarla frente a INMOBILIARIA MASAR SL y declarar que INMOBILIARIA MASAR SL está obligada al cumplimiento de las obligaciones del contrato de permuta otorgado por ARCOLAR SL, y en consecuencia condenar a INMOBILIARIA MASAR SL a construir el inmueble en el plazo de treinta y seis meses comenzando las obras en el plazo de un año y a entregar los inmuebles objeto de contraprestación en los términos pactados en el contrato de 18 de julio de 2001 celebrado entre D. Jesús Carlos y Dª Juliana y la entidad Arcolar SL.

Las costas se imponen a la codemandada condenada a excepción de las derivadas del llamamiento a este proceso de Arcolar SL e Inmuebles Gómez SL las cuales se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de INMOBILIARIA MASAR SL, DOÑA Juliana Y DOÑA Dolores que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el asunto que nos ocupa en esta apelación, la demandante Doña Juliana y su esposo Don Jesús Carlos trasmitieron a la demandada ARCOLAR SL dos fincas sitas en el municipio de A Coruña a cambio de cuatro determinadas viviendas, plazas de garaje y trasteros, a construir por ésta, en las condiciones o estipulaciones contenidas en la escritura pública del contrato de permuta otorgado el 18 de julio de 2001 (folios 25ss del procedimiento).

ARCOLAR transmitió esas fincas en unión de otras a la también demandada INMOBILIARIA GOMEZ SL en escritura de compraventa de 19 de abril de 2005 (f. 73ss), subrogándose expresamente la mercantil compradora en las obligaciones del referido contrato de permuta, a la vez que convinieron ambas la liberación de la vendedora de cualquier responsabilidad derivada de tales obligaciones.

Y lo mismo hizo después INMOBILIARIA GOMEZ SL al transmitir las fincas a la codemandada INMOBILIARIA MASAR mediante escritura de compraventa de 12 de julio de 2006 (f. 121ss), también con pacto expreso de subrogación de la compradora en las obligaciones dimanantes de aquella escritura de permuta y liberación de la vendedora de cualquier responsabilidad derivada de tales obligaciones.

Don Jesús Carlos falleció en septiembre de 2006 sucediéndole en su posición sus hijos, herederos testamentarios, entre ellos la codemandante Doña Dolores .

En noviembre de 2011 Doña Juliana y Doña Dolores , actuando en su propio nombre y derecho, así como a beneficio de la comunidad hereditaria del fallecido Don Jesús Carlos , alegando incumplimiento, presentaron demanda judicial pretendiendo la declaración y condena solidaria de las tres sociedades demandadas al cumplimiento de las obligaciones del referido contrato de permuta, y en consecuencia a construir el inmueble en el plazo de dos años o el prudencial que se establezca, comenzándolas en el de 6 meses o el que se considere necesario, según las pruebas, y a la entrega de los inmuebles objeto de contraprestación en los términos pactados en la escritura, todo ello con imposición de las costas y gastos.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda frente a la demandada MASAR y la desestimó respecto de las otras dos demandadas.

El Juzgado consideró que las transmisiones contractuales implicarían la cesión del contrato de permuta, en que primero INMOBILIARIA GOMEZ y después INMOBILIARIA MASAR habrían asumido la posición contractual de ARCOLAR con todas las obligaciones contractuales contempladas en el contrato de permuta de 18 de julio de 2001. Se trataría de una figura jurídica carente de regulación específica en el Código Civil aunque admitida por la doctrina y la jurisprudencia en virtud de la libertad de pactos de su artículo 1255 . Ahora bien, su efectividad requeriría del consentimiento del cedente, del cesionario y del cedido, fuera expreso o tácito, anterior a la cesión o posterior.

En el caso enjuiciado en la sentencia se entendió que aunque ni la cesión de ARCOLAR a la sociedad GOMEZ ni la de ésta a MASAR se había recabado el consentimiento expreso de Doña Juliana y Don Jesús Carlos , de la prueba testifical y la denuncia penal contra MASAR se desprendería que tuvieron conocimiento y la consintieron al negociar con los responsables de MASAR las viviendas que iban a recibir en la nueva construcción.

El Juzgado concluyó así que tanto la cesión a favor de INMOBILIARIA GOMEZ como la posterior a favor de INMOBILIARIA MASAR serían válidas, y no podría estimarse la demanda frente a ARCOLAR y GOMEZ, pues habrían quedado desvinculadas de la relación contractual.

La sentencia estableció la responsabilidad de la sociedad MASAR por haber asumido el contrato de permuta, adquirido las fincas de la parte actora, y en consecuencia venir obligada a hacer entrega de las viviendas, plazas de garaje y trasteros comprometidos en el contrato, sin que a fecha actual se hubiese efectuado. Y habría de hacerse en la forma o características pactadas en el contrato en cuanto a la ubicación y dimensiones. Fue condenada a dar cumplimiento a las obligaciones del contrato de permuta y hacer la entrega de lo pactado fijándole el Juzgado un plazo de 36 meses, comenzando las obras en el de 1 año.

SEGUNDO.- Interponen recurso de apelación tanto la demandada INMOBILIARIA MASAR como la parte demandante.

En el recurso de MASAR se argumenta sobre la imposibilidad de la solicitud por las demandantes del cumplimiento del contrato, dado que habría optado por su resolución unilateralmente, no admitiendo entonces el artículo 1124 del Código Civil y la jurisprudencia pedir luego el cumplimiento. La sentencia lo habría obviado. Se citó en este sentido la STS de 21 de septiembre de 1974 . La parte actora habría puesto continuas trabas, pese a la licencia de obras y su inicio. Primero con el acto de conciliación, después con su intransigencia rechazando los pisos ofrecidos, o con la contestación al requerimiento de MASAR dando por resuelto el contrato de permuta y considerando nulas las cesiones, además de la denuncia penal interpuesta. Se relaciona con el hecho de haberse paralizado en 2008 la financiación por el Banco como resultaría de la testifical del director de la oficina.

Se atribuye a la parte demandante la culpa de lo sucedido al oponerse a todo al tiempo que negociaba y no ser correcta su postura en relación al tema de los planos presentados en el Ayuntamiento, susceptibles de un proyecto básico y otro de ejecución con ciertas variaciones dentro de la licencia, cual se habría demostrado pericialmente. Tampoco lo sería la postura mantenida en el tema del pacto contractual de que las viviendas estén situadas en la parte central del polígono, que no podría tratarse del ampliado o modificado posteriormente por la agregación de otras fincas y que era inexistente en 2001. Además se habría ofrecido un piso de los centrales.

Las consecuencias jurídicas de lo anterior serían, para la aquí apelante y de acuerdo con la jurisprudencia, que la parte demandante incumplidora no podría pedir el cumplimiento.

Se alega finalmente que la ampliación por el Juzgado del plazo para construir, por los problemas de financiación, no sería suficiente, pues debiera ser como mínimo de dos años dado ese problema y la necesidad de reactivación del mercado.

TERCERO.- La parte demandante alegó en contra del recurso de MASAR y pidió su desestimación. Al mismo tiempo interpuso recurso de apelación impugnando la absolución de ARCOLAR y de INMOBILIARIA GOMEZ.

Se sostiene que el conocimiento de la cesión, las negociaciones, y la denuncia penal no bastarían para su absolución. La denuncia fue por falsedad documental y estafa, contra el representante de MASAR y no de ARCOLAR, por cuanto habría sido aquél quien ofreció unos planos que no concordarían con los presentados en el Ayuntamiento. Por otra parte, jurídicamente cualquiera podría cumplir por un tercero. En el acto de conciliación se constataría la postura de la parte demandante y su anuncio de acciones, incluso contra ARCOLAR, sin liberación. La acción ejercitada en la demanda estaría en plazo y el retraso, además del tiempo del procedimiento penal, tampoco sería una liberación sino dar posibilidades de cumplimiento. Y otro tanto respecto de la carta del letrado de las demandantes de 2008. Que MASAR ofrezca el cumplimiento y discuta las cuestiones no implicaría liberación ni sustitución.

Se añadieron alegatos jurídicos al respecto en apoyo de sus pretensiones y que la asunción de deuda no determinaría la extinción de la obligación primitiva, con cita de preceptos del Código Civil y sentencias del Tribunal Supremo.

Por parte de MASAR y de ARCOLAR se alegó en contra del recurso de las demandantes y pidieron su desestimación.

CUARTO.- El recurso de MASAR no puede prosperar por cuanto voluntariamente asumió y se subrogó, mediante el contrato de compraventa de 12 de julio de 2006 concertado con la sociedad INMOBILIARIA GOMEZ, las obligaciones del contrato de permuta de 18 de julio de 2001, siendo el incumplimiento incontestable al no haberse construido ni entregado, pese al mucho tiempo transcurrido desde entonces, las viviendas y demás unidades de obra de la contraprestación pactada a que tiene derecho la parte permutante demandante a cambio de los solares transmitidos en su día a ARCOLAR, que después los enajenó junto con otras fincas a INMOBILIARIA GOMEZ en escritura de 19 de abril de 2005 y más tarde ésta a la sociedad INMOBILIARIA MASAR, en ambos casos obligándose expresamente las respectivas adquirentes a cumplir lo convenido en el indicado contrato de permuta.

La obtención de la licencia y las actuaciones iniciales realizadas no bastan. Ni siquiera se ha llevado a cabo la excavación ni levantado la estructura de las edificaciones y menos aún la finalización de las obras.

Tampoco altera el resultado el que promotora MASAR hubiera obtenido una financiación bancaria inicial si no logró la restante necesaria para acometer la continuidad del proyecto y dar cumplimiento a las obligaciones que libremente contrajo para con la parte actora en su negocio de 2006, por cierto bastante antes de la llegada de la crisis y de la restricción de la financiación crediticia, lo que salvo circunstancias muy concretas y excepcionales, que no resultan justificadas en el caso enjuiciado con el solo testimonio del director de la oficina bancaria, no son suficientes para exonerarle de sus obligaciones y responsabilidades contractuales. En este sentido la jurisprudencia ha valorado los posibles efectos en la base del negocio jurídico y el equilibrio de prestaciones o aumento extraordinario en la onerosidad de un cambio sustancial de circunstancias por la crisis económica y la imposibilidad de financiación, que en todo caso habrían de ser sobrevenidas e imprevisibles, especialmente para proteger a los compradores afectados por los retrasos de las promotoras en las entregas de las viviendas a construir y en que también se había convenido la subrogación hipotecaria, procediendo la resolución del contrato de compraventa pedida por aquéllos. Así la STS de 17 de enero de 2013 o la de 26 de abril de 2013 . Bien que, como señala la primera de las citadas, no puede fundarse en el solo hecho de la crisis y las consiguientes dificultades de financiación, sino que requerirá valorar un conjunto de factores, necesitados de prueba. No obstante la mayor flexibilización jurisprudencial esta doctrina ('clausula rebus sic stantibus') solo es aplicable con criterio restrictivo y no de forma generalizada ni automática.

Tiene razón, sin embargo, la aquí apelante en lo que respecta al tema del pacto de ubicación de las viviendas a construir en la parte central del polígono, dado o alegado en su recurso de apelación, lo que habrá de ser tenido en cuenta ante una eventual ejecución. Pero esta interpretación no excluye la falta de cumplimiento de todo lo otro con la consecuente estimación de la demanda.

Y es que tampoco cabe imputar a la parte actora haber impedido el cumplimiento por el hecho de reclamar y defender el respeto de sus derechos e intereses legítimos por medios legales, cual la interposición del acto de conciliación de 2007, sus respuestas a los requerimientos de MASAR de 2008, la denuncia penal del mismo año, aunque no hubiese prosperado, o su desacuerdo acerca de lo ofrecido por la promotora.

La parte demandante cumplió su parte del negocio trasmitiendo en su día las fincas de su propiedad y sin embargo todavía no han recibido la contraprestación pactada en el contrato de permuta otorgado en el ya lejano año de 2001, mientras que ARCOLAR, INMOBILIARIA GOMEZ, y MASAR hicieron sus respectivos negocios, las dos primeras adquiriendo las fincas y vendiéndolas posteriormente, percibiendo el correspondiente precio, y la tercera quedándose con su propiedad e hipotecándolas, aunque sin completar ni mucho menos su proyecto constructivo.

Por otro lado, en el caso del artículo 1124 del Código Civil la parte cumplidora está facultada para exigir de la incumplidora bien el cumplimiento o bien la resolución de la obligación. En el presente caso, contrariamente a lo sostenido en el recurso, no puede decirse que la parte demandante hubiera resuelto el contrato de permuta. Una cosa es su amenaza de hacerlo y otra distinta que lo hubiese efectuado, máxime cuando la declaración de voluntad resolutoria ha de ser inequívoca o nítida dada su trascendencia. Por ello no hay obstáculo a la decisión de las demandantes pretendiendo el cumplimiento en su demanda judicial.

Por lo demás, tampoco puede ser considerado insuficiente el plazo fijado en la sentencia de primera instancia para dar cumplimiento a las obligaciones asumidas con la parte actora, a añadir a los muchos años ya trascurridos desde el otorgamiento de la escritura de permuta.

QUINTO.- Se estima el recurso de apelación de la parte demandante, pues su aceptación de nuevos deudores u obligados en el cumplimiento del contrato no significa que hubiera consentido la liberación del deudor u obligado primitivo o precedente, cosa ésta que no se ha demostrado.

El contrato de permuta 18 de julio de 2001 se concertó entre Doña Juliana y Don Jesús Carlos con ARCOLAR SL, y está claro que en el mismo no se contemplaba la cesión del contrato ni de las obligaciones de ésta o la sustitución del deudor por otras personas. Sin embargo, lo hizo a INMOBILIARIA GOMEZ en la escritura de compraventa de 19 de abril de 2005, y lo mismo ésta a INMOBILIARIA MASAR en la de 12 de julio de 2006, en ambos casos con voluntaria asunción expresa por las nuevas deudoras de las obligaciones del contrato de permuta, pero sin intervención ni recabar consentimiento alguno de los acreedores permutantes.

Lógicamente que en las indicadas escrituras de 2005 y 2006 las partes contratantes también hayan convenido, respectivamente, la liberación de ARCOLAR y de GOMEZ de las obligaciones o responsabilidades derivadas del contrato de permuta, se trata de un pacto contractual con mera eficacia interna entre ellas que no afecta a los acreedores que no lo consintieron.

El conocimiento posterior de las cesiones por los acreedores no tiene valor de consentimiento, y menos aún de tipo liberatorio para ARCOLAR ni para GOMEZ. Por el contrario, aquéllos dejaron clara su postura pidiendo información o explicaciones y reclamando contra las tres sociedades en el acto de conciliación judicial intentado el 9 de noviembre de 2007 (folios 38ss del procedimiento).

Es verdad que después han negociado con MASAR para conseguir el cumplimiento del contrato de permuta, pero esto no es contradictorio, dado el tipo de contrato y de contraprestación a que tenían derecho los permutantes, viviendas y unidades de edificación a construir y recibir, teniendo MASAR la propiedad inscrita e hipotecada de las fincas permutadas en su día a ARCOLAR.

Ni este hecho, ni su contestación al requerimiento notarial de 14 de abril de 2008 que les dirigió aquélla para que optasen entre las viviendas que les ofrecía (f. 46ss), ni la respuesta por carta de su letrado de 25 de junio de 2008 a otro requerimiento (f. 361), ni la denuncia penal de julio de 2008 (f. 324ss), han expresado ni contenían renuncia de los acreedores a sus derechos o acciones ni liberación de ARCOLAR ni de INMOBILIARIA GOMEZ. Lo cual no se presume nunca. Y un consentimiento tácito o por actos propios en todo caso habría de ser del todo claro e inequívoco en tal sentido. No es esa la conclusión a extraer de esas negociaciones y documentos sino el intento de conseguir que alguien cumpliera con las obligaciones contraídas.

En esa tesitura en el asunto enjuiciado no se trató de una asunción liberatoria de deuda, sino de lo que se conoce en Derecho como una asunción cumulativa de deuda u obligaciones por el refuerzo solidario con el deudor u obligado originario de otros nuevos que han asumido voluntariamente el cumplimiento.

Como dice la STS de 6 de marzo de 2008 : 'Es perfectamente posible que la modificación convenida en una relación obligatoria se produzca de modo que se incorpore un deudor más que se compromete al pago sin liberar a los deudores primitivos, como asunción cumulativa o de refuerzo ( SSTS 10 de junio de 2003 , 24 de octubre y 5 de diciembre de 2000 , 9 de octubre de 1987 , etc.)'.

También se refieren a ella las sentencias de esta Audiencia Provincial (5ª) de A Coruña de 4 de noviembre de 2010 y 15 de noviembre de 2012 diciendo que la llamada asunción acumulativa no es incardinable en el artículo 1205 del Código Civil 'puesto que permite la coexistencia de ambos deudores en la obligación asumida, sin liberación del deudor primitivo, con una función de refuerzo o garantía para el acreedor fundada en la solidaridad ( STS 17 junio 1985 , 15 diciembre 1989 , 27 junio 1991 , 16 marzo 1995 , 29 noviembre 2001 y 4 noviembre 2004 )'.

Aunque no tengan una regulación específica en el Código Civil español, ambas figuras jurídicas son legalmente admisibles con sus requisitos, cual ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia, especialmente con base en la autonomía de la voluntad y libertad de contratación del artículo 1255 y en relación al 1112 y 1205 del Código Civil . En efecto:

Está claro que las personas han de hacer honor a la palabra dada y a los compromisos contraídos con los demás. Los contratos, como el de permuta de unidades de obra futura, son fuente de obligaciones para los contratantes y ley entre ellos, que quedan constreñidos al cumplimiento de lo pactado y de lo demás que le resulte natural y legal, bajo la correspondiente responsabilidad en caso de no hacerlo ( arts. 1089 , 1091 , 1101 , 1257 , 1258 y concordantes del Código Civil , así como los específicos de cada contrato). Pueden contratar y establecer los pactos que quieran, siempre que no sean contrarios a leyes, la moral o al orden público (1255). Todo ello es aplicable en ambas direcciones o sea para todas las partes obligadas contractualmente, pues la validez y cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de una sola de ellas (1256). A lo que debemos añadir el llamado principio de relatividad de los contratos, según el cual, salvo lógicamente las estipulaciones pactadas a beneficio de terceros o que éstos voluntariamente hubieran asumido las obligaciones de otros, solo producen efecto entre los contratantes o sus sucesores (art. 1257).

De donde resulta que, a diferencia de la transmisión o cesión de derechos de créditos en que el acreedor no necesita el consentimiento del deudor (aunque convenga comunicársela para evitar que quede liberado de su deuda frente al nuevo acreedor si paga al anterior por desconocimiento de la cesión: art. 1527 Código Civil ), la cesión de las deudas u obligaciones contractuales a una tercera persona requiere el consentimiento del acreedor. Fácil sino sería desvincularse de las propias obligaciones y responsabilidades. Así lo exige el artículo 1205 del Código Civil al referirse a la novación de los contratos por sustitución del deudor. En igual sentido la jurisprudencia de los tribunales y la doctrina de los autores. También, incluso con mayor claridad, el Código Civil francés que le sirvió de modelo, cuyo actual artículo 1271 contempla un caso de novación cuando un nuevo deudor sustituye al antiguo que es descargado (liberado) por el acreedor; y añade en el artículo 1275, respecto a la modalidad de la delegación (deudor que da otro deudor que se obliga), que no produce novación si el acreedor no ha declarado expresamente su intención de descargar al deudor que ha hecho la delegación.

Es verdad que la manifestación por el acreedor del consentimiento liberatorio o sustitutorio puede darse en cualquier forma y momento ( STS de 16/6/1908 , 29/12/1956 , etc). Ahora bien: no se presume y ha de constar patente y manifiestamente ( STS de 9/4/1930 ), o de modo cierto e indudable o deliberado, firme y terminante ( STS de 27/5/1931 ), o de manera incontrovertible ( STS de 11/2/1979 ), prestado con el deliberado propósito de exonerar de sus obligaciones al primitivo deudor para hacerlas recaer en el nuevo ( STS de 20/12/1919 , 27/5/1931 , 27/12/1932 ).

En las sentencias citadas de esta Audiencia Provincial de 4 de noviembre de 2010 y 15 de noviembre de 2012 se menciona jurisprudencia al respecto al razonar que 'tanto en la modalidad de expromisión, por acuerdo entre el acreedor y el nuevo deudor, como en la de delegación, basada en el acuerdo entre el deudor antiguo y el nuevo, para que se produzca la sustitución entre ambos, con liberación de aquél y asunción por parte de éste de la obligación, es necesario, no sólo el conocimiento, sino el consentimiento del acreedor, conforme al art. 1205 del CC ( SS TS 11 mayo 1992 , 21 mayo 1997 , 22 diciembre 2003 y 19 noviembre 2007 ), el cual no cabe sea en forma tácita o presuntiva, sino expresa y decidida, no siendo preciso que sea coincidente con el acto jurídico de asunción de la deuda, ya que puede ser posterior, pero debidamente manifestado, ( SS TS 25 abril 1975 , 11 diciembre 1979 , 22 noviembre 1982 , 28 marzo 1985 , 1 diciembre 1987 , 14 noviembre 1990 , 27 junio 1991 , 23 diciembre 1992 , 16 marzo 1995 , 21 marzo 2002 y 15 julio 2009 ), por lo que, en definitiva, debe aparecer en todo caso demostrada la incontrovertible realidad del convenio liberatorio del deudor primitivo, con constancia de una específica declaración de voluntad en ese sentido del nuevo deudor y del consentimiento del acreedor'. Y sin un consentimiento tal no se produciría el efecto extintivo de la obligación contraída por el deudor originario o anterior sino la consecuencia cumulativa resultante de la introducción de un nuevo deudor solidario en la obligación, con carácter coadyuvante o de refuerzo.

Ciertamente en alguna ocasión el Tribunal Supremo ha entendido que el consentimiento del acreedor a la sustitución del primitivo deudor iba implícita en el hecho de reclamar el pago o dirigir la acción judicial contra el nuevo deudor ( STS de 11/1/1949 , 16/11/1981 , 7/6/1982 ). Pero lógicamente cuando así resulte inequívocamente de las circunstancias del caso en cuestión, pues como señala la STS de 5 de noviembre de 2015 :

'Para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es preciso que así lo consienta el acreedor, conforme prevé el art. 1205 del Código Civil . La asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación obligatoria originaria, cuando no es consentida por el acreedor, constituye una asunción cumulativa de deuda, que no libera al deudor originario sino que supone la incorporación de un nuevo obligado que refuerza la garantía de pago, y constituye, frente al acreedor, un vínculo de solidaridad entre los deudores, el originario y el sustituto. De ahí que se le haya denominado asunción cumulativa, acumulativa o de refuerzo.

No cabe confundir el conocimiento del acreedor con el consentimiento en la asunción de deuda por un tercero que tenga efectos liberatorios para el deudor originario. Incluso en el caso de que el acreedor, una vez conocida la celebración del negocio que genera la asunción de la deuda, actúe contra el deudor sustituto, tal actuación no significa que se haya producido un consentimiento tácito que corrobore el acuerdo de cesión y libere al deudor originario, puesto que precisamente uno de los efectos de la asunción cumulativa de deuda es la acumulación de garantías que permite al acreedor dirigirse contra el deudor originario, contra el sustituto o contra ambos. Sería absurdo considerar que el aprovechamiento por el acreedor de la incorporación de un deudor cumulativo que refuerza su posición crediticia, traiga como consecuencia justamente la liberación de ese deudor originario por considerar que la actuación del acreedor contra el nuevo deudor constituye un consentimiento tácito de la novación que libere de su deuda al deudor originario.

Así resulta de lo declarado por esta Sala en sentencias tales como las núm. 990/1996, de 25 de noviembre , 433/1997, de 20 de mayo , 552/2003, de 10 de junio , 72/2005, de 14 de febrero , 280/2005, de 29 de abril , y 841/2010, de 20 de diciembre .

Como declara la sentencia núm. 162/2007, de 8 de febrero , «la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución»'.

En el caso de la citada sentencia de 5 de noviembre de 2015 la asunción de la deuda no había sido consentida por los acreedores y el Tribunal Supremo , contrariamente a lo que entendió la Audiencia, concluyó que el hecho de que aquéllos hubiesen comunicado su crédito en el concurso del deudor sustituto y que hubiera sido reconocido en el mismo, 'solo significa que se reconoció la eficacia de la incorporación de un nuevo deudor frente a los acreedores, pero no supone la liberación del deudor originario'.

SEXTO.- Lo expuesto es suficiente para desestimar el recurso de apelación de la codemandada MASAR y estimar el de las demandantes Doña Juliana y Doña Dolores , con estimación de la demanda también respecto de las codemandadas ARCOLAR e INMOBILIARIA GOMEZ, e imposición de las costas de la primera instancia derivadas de ello ( art. 394 LEC ). En cuanto a las costas de la segunda instancia, se deben imponer a MASAR las derivadas de su recurso desestimado, y no hacer mención de las del recurso de la parte actora ( art. 398 LEC ). Asimismo procede decretar la pérdida del depósito constituido por MASAR para recurrir y la devolución del de la parte demandante ( D. A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español:

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación de la parte demandante y desestimación del recurso de la codemandada INMOBILIARIA MASAR SL, se revoca parcialmente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, en el sentido de estimarse la demanda contra las tres demandadas, ARCOLAR SL, INMOBILIARIA GOMEZ SL e INMOBILIARIA MASAR SL, a quienes se condena solidariamente a lo que es objeto del fallo de la sentencia del Juzgado, con imposición a las demandadas de las costas de la primera instancia. No se hace mención especial de las costas de la segunda instancia derivadas del recurso de apelación de la parte actora, a quien se devolverá el depósito para recurrir, y se imponen a MASAR las costas derivadas de su recurso y la pérdida de su depósito.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.