Sentencia CIVIL Nº 196/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 39/2017 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN SEGUNDA, CIVIL

RECURSO:APELACIÓN CIVIL 039/2017

Proc. Origen: Juicio ordinario 480/2.014

Juzgado Origen: Mixto núm. 2 de Aracena

SENTENCIA NÚM.196

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE. D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS: D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

En Huelva, a treinta de marzo de dos mil diecisiete

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario nº 480/14, del Juzgado Mixto n°. 2 de Aracena, en virtud de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, interpuesto por la entidad García Barrero Aracena SL, representada por el Procurador sr. Márquez del Cid, asistida por el Letrado sr. Fernández- Montero González; siendo parte apelada la entidad Telefónica de España SA, representada por la Procuradora sra. Medina Cuadro y asistida de la Letrada sra. Jiménez Bonilla.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha uno de marzo de dos mil dieciséis se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: 'Que con ESTIMACIÓN de la demanda interpuesta en el presente procedimiento por parte de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SOCIEDAD ANONIMA UNIPERSONAL, DEBO CONDENAR Y CONDENO a GARCIA BARRERO ARACENA, S.L a que abonen a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S. A.U la cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (8.582, 65 euros), más los intereses legales correspondientes, al tipo del interés legal anual del dinero, desde la fecha de la presentación de la demanda, el cual se incrementará en dos puntos desde el dictado de la sentencia, hasta su pago.

Todo ello con expresa condena a GARCIA BARRERO ARACENA, S.L a abonar las costas procesales causadas.'.

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por la entidad demandada, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- A).Alega la entidad recurrente como motivos del recurso: 1º. Error al valorar las pruebas, a la hora de configurar las premisas de la responsabilidad extracontractual, en referencia que debe quedar acreditado el nexo causal cuya prueba corresponde al actor, considerando que el error de la juzgadora se sitúa al haber dado más credibilidad a un plano de Inkolan que otro del Ayuntamiento, que lejos de discurrir por un criterio técnico ha discurrido por otro de interpretación aproximativa, en el sentido de determinar si la conducción dañada esta próxima al bordillo o a la fachada de la casa, entendiendo que esa opción valorativa no puede hacerse sin señalar los presupuestos en que se fragua la elección de la prueba de una parte y no de la otra cuando parten de los mismos datos o elementos, habiendo optado por la presentada a través de Inkolan sin elemento objetivo que la corrobore, cuando además el perito de la actora mantuvo que pudiera haber cierta diferencia y que la línea no fuese totalmente pagada la bordillo, habiendo mantenido también esa exactitud el testigo empleado de la empresa Cobra que realizó la reparación, por cierto, empresa que trabaja para la actora, sin que las fotos de la demanda tampoco aclaren el discurrir exacto de la línea dañada. Los planos del Ayuntamiento son anteriores al siniestro y además contemplan las infraestructuras telefónicas, como declararon el testigo y perito propuestos a su instancia, siendo el plano con el que contaban más detallado que el de Inkolan, que por su escala dificultaba la concreta localización de la conducción.

En definitiva se ha demostrado que la línea no discurría por donde reflejan los planos, ni el del Ayuntamiento, ni el de Inkolan, sino por donde resulta de las fotografías aportadas y los testigos, así como el perito.

Por todo ello, debe entenderse que la demandada desplegó la diligencia debida, pero no suficiente a la vista de la inexactitud de los planos, incluso el de la actora.

Subsidiariamente se solicita una compensación de culpas, siendo un 90% a cargo de la actora y el resto achaclable a la demandada.

2º. Error en la determinación de los daños y el coste de reparación, al entender que debe detraerse de la cuantía reclamada lo correspondiente a obra civil, pues no la realizó la empresa Cobra, sino la demandada que abrió la zanja y luego realizó la obra hasta dejar el lugar terminado una vez realizada la reparación, por lo que debe detraerse la cantidad de 1.024, 64 euros IVA incluido.

3º. Existencia de dudas que hacen que no se le impongan las costas de la primera instancia.

B). La entidad demandante pide la confirmación de la sentencia remitiéndose a los fundamentos de la misma, estimando que no se ha producido error al valorar la prueba, sino que lo que se pretende de contrario es sustituir la valoración de la juzgadora por la suya personal. La información no se pidió a la entidad que debía suministrarla, y la que tenían era genérica y poco exacta, correspondiendo a la demandada por la inversión de la carga de la prueba, que actuó con diligencia para evitar el daño. No se trata como quieren hacer creer de dar más credibilidad a un plano que a otro, sino que son distintos tipos de planos y distinta la información que suministran.

SEGUNDO.-La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece como requisitos de la acción ejercitada los siguientes:

a). Un elemento subjetivo representado por un hacer u omitir algo que se encuentra fuera de las normas de cautelas y previsión establecidas por el ordenamiento y socialmente aceptada, atendidas las circunstancias del caso concreto.

b) Un resultado dañoso para algo o alguien.

c) Relación de causalidad entre la conducta y el evento dañoso.

Bien es cierto que la labor del Tribunal Supremo ha ido matizando y atenuando de manera muy intensa el subjetivismo y así, aún manteniendo el reproche de culpabilidad hace gravitar de manera preferente la solución de los problemas planteados en este ámbito en la acreditación de un nexo causal entre acción y resultado lesivo (Cfr. SS.T.S. 25.04.1983, 31.01.1989, 20.05.1993, 10.03.1994, 27.05.1995, 29.06.00, 09.10.00, 12.12.00, 20.06.01)

Uno de los hitos dentro de esta línea exegética lo constituye la noción de responsabilidad cuasi-objetiva derivada de la puesta en juego de elementos o fuentes de riesgo. Si no se supera enteramente la concepción subjetivista o culpabilista, lo cual no permite nuestro Código Civil, como recuerda la S.T.S. de 05.07.01 , si se invierte la carga de la prueba, trasladando desde el perjudicado al agente de riesgo el 'onus probandi', con lo cual no es el primero quien debe probar la culpa o negligencia de la persona o entidad a quien demanda, sino ésta última quien está llamada a acreditar que actuó con plena diligencia y cumplimiento de sus deberes para quedar exonerada de responsabilidad.

La sentencia del TS de 9 de marzo de 2.006 , establece que la doctrina de la responsabilidad por riesgo que objetiva la responsabilidad por culpa con inversión de la carga de la prueba presumiendo el elemento culpabilístico ha de ser aplicada teniendo en cuenta el caso concreto, sin que tal responsabilidad pueda objetivarse hasta prescindir del elemento de la culpa del agente.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, hemos de partir de que no se discute el daño producido por la demandada a las conducciones de telefónica cuando realizaba obras de excavación con una retroexcavadora a la altura del nº 17 de la calle José Nogales de la localidad de Aracena, discutiéndose la relación de causalidad entre su actuación y el daño, pues entiende la recurrente que realizó todo lo que estuvo a su alcance para evitarlo, no siendo exactos los planos que manejó del Ayuntamiento, ni los aportados por la actora de la plataforma Inkolan, pues la ubicación de la instalación dañada no se hallaba donde reflejaban, esto es, junto al bordillo de la calle, sino junto a la fachada de la vivienda.

Las pruebas documentales referidas a fotografías del lugar consistentes en la rotura de cables y de la zanja abierta, no son claras a efectos de determinar el lugar por donde discurría exactamente la conducción telefónica que resultó dañada. Lo diligente ante cualquier excavación que se realice, sobre todo en zona urbana es solicitar información previa, tanto planimétrica como de cualquier otra índole del lugar donde debe realizarse la obra, como obliga el Decreto 1844/1974 de 20 de julio, pues en su art. 1 establece que las empresas solicitarán preceptivamente de los Ayuntamientos y empresas concesionarias de servicios información sobre las instalaciones y conducciones a su cargo existentes en la zona afectada por el proyecto o la obra a realizar y en el artículo siguiente regula la obligación de entregar la información de que dispongan, referida a planos detallados de sus instalaciones y conducciones con indicación precisa del emplazamiento.

En este caso y como declaró el jefe de obra de la empresa demandada -sr. Carlos Francisco , solamente solicitaron información del Ayuntamiento y no de la actora a pesar de saber que en el plano del Ayuntamiento existían en el lugar conducciones de telefonía, plano que no es detallado, sino aproximativo y a pesar de ello, no solicitaron planos a telefónica, ni accedieron a la plataforma digital que contiene la información de detalle de las conducciones de telefonía, gas y electricidad a nivel nacional denominada Inkolan, ni tampoco se dirigieron a pedir información sobre la conducción a Telefónica, que la presta de manera rápida a través de sus operarios, como declaró el testigo encargado de la Empresa Cobra que realizó la reparación y que colabora con los que le demandan información sobre las instalaciones de telefonía, de lo que queda acreditado que la empresa no fue diligente en obtener la información que debía haber solicitado una vez que sabía por el plano del Ayuntamiento que en el lugar de obra existían instalaciones telefónicas y sobre todo cuando por la pericial de la actora realizada por el Ingeniero de Telecomunicaciones -sr. Benito -, se determinó a través de sus manifestaciones con toda rotundidad, que el plano del Ayuntamiento no es exacto, sino aproximativo, y que solamente sirve para saber que existen instalaciones en lugar, pero no es suficiente para localizar con precisión la exacta ubicación de las conducciones, por lo que debe acudirse a los planos facilitados por Inkolán que son detallados y exactos para determinar la ubicación de la instalación y si pudiera haber duda se puede consultar a directamente al personal de la empresa propietaria/distribuidora para que den datos exactos de la ubicación.

A ello debe añadirse que de la prueba practicada ha quedado acreditado con referencia a la documental consistente en los planos aportados por las partes, fotografía panorámica de la calle José Nogales y por la pericial de la actora, que la ubicación de la instalación de telefonía estaba junto al acerado y no junto a la fachada de la casa nº 17 de la calle mencionada, como explicó con todo detalle el perito -sr. Benito -, ubicación que además se corrobora con la fotografía panorámica citada al folio 157, por cuanto que en ella aparece el lugar del siniestro y el registro situado en la parte inferior de la calle, que debe ponerse en relación con el situado en la parte de arriba de la misma colocado junto al bordillo, discurriendo la conducción entre ellos en línea recta según el testigo sr. Ignacio y peritos que intervinieron por ambas partes en el juicio, siendo por todo ello por lo que no puede mantenerse como hace la demandada que la conducción discurría junto a la fachada. Siendo la pericial de la actora mucho más precisa y especializada que la realizada por la demandada, que parte datos erróneos pues considera con la misma precisión los planos del Ayuntamiento y de Inkolan cuando no la tienen pues uno es orientativo y el otro es preciso y se atiene a la realidad.

Por lo tanto no realizó la demandada, a través de su personal, todas las gestiones que hubieran sido necesarias y que la normativa le impone para determinar la existencia y ubicación exacta de las conducciones telefónicas en el lugar de la obra, sin que la cuestión deba situarse como pretende la recurrente en dar más credibilidad a un plano que a otro, sino que son distintos tipos de planos los que aparecen en las actuaciones y distinta la información que suministran, sin que la empresa demandada contase con la precisa para evitar el daño, dado que estaba partiendo de una información incompleta e inexacta del único plano que manejaba correspondiente al Ayuntamiento, por lo tanto ha quedado acreditada una falta de diligencia en la demandada que a la postre fue determinante en la producción del daño y que deja clara la relación de causalidad entre la actuación de la empresa demandada y el siniestro.

En conclusión debe decirse, que no encontramos error de valoración de la prueba por parte de la juzgadora de primera instancia, entendiendo que la misma llega a conclusiones acertadas, teniendo por acreditada una falta de diligencia y previsibilidad para evitar el daño, lo que pudo hacer y no hizo.

De manera subsidiaria se solicita la apreciación de una compensación de culpas aplicando el 90% a la actora y el resto a la demandada. A fin de poder apreciar la compensación que se pide debe acreditarse una proceder descuidado y negligente en la actora a través de su actuación en lo que atañe a la producción del daño y ello no ha sido objeto de prueba, dado que el siniestro se produjo por la actuación descuidada de la demandada, como se ha razonado con anterioridad.

Por ello este motivo del recurso no puede prosperar.

TERCERO.-El siguiente motivo del recurso se refiere a la alegación de error en la juzgadora en la determinación de los daños y el coste de la reparación, al entender que debe detraerse de lo reclamado la obra civil que se reclama en la factura, pues la misma se realizó por la demandada, que tuvo que cerrar la zanja y dejar la otra terminada una vez que se efectuó la reparación.

La factura presentada por Telefónica como abonada y de la que se hace eco la sentencia, no puede decirse que no responda a los trabajos realizados, pues es detallada y concreta por partidas todo lo realizado, además el testigo encargado de la empresa Cobra que realizó la reparación, mantuvo que también realizó la obra civil que refleja la factura, que por supuesto no se refiere a la compactación de la tierra de la zanja y realización de todos los trabajos de albañilería efectuados desde la fachada de la vivienda, sino solamente la que tiene que ver con la realizada para reponer las conducciones atinentes a la reparación por ella efectuada como detalla la factura al folio 40 (doc 6 de la demanda y que dicho sea de paso es detallada y prácticamente coincidente con la valoración pericial realizada por el sr. Benito ), y que es distinta y compatible con la realizada por la demandada para dejar el acerado y la vía pública en las mismas condiciones que estaba antes del siniestro, por lo que no ha lugar a descontar de la cantidad que debe abonar la demandada la suma que pide en su recurso.

CUARTO.-Por último se solicita que no se condene en costas a la demanda en cuanto a la primera instancia, al entender que concurren dudas en la resolución del litigio que hacen posible tal pronunciamiento como permite el art. 394 LEC .

La Sala entiende que que de los alegatos de las partes y del resultado probatorio, no aparecen dudas de hecho que impidan el pronunciamiento de costas que contiene la sentencia, pues lo que resulta de lo actuado es una lógica discrepancia de criterios entre las partes dadas sus posiciones procesales, que no hacen posible acceder a lo que se pide.

QUINTO.-Por lo expuesto debemos concluir que el recurso debe ser desestimado, lo que supone la confirmación de la sentencia en todas sus partes.

Las costas del recurso se imponen a la parte apelante al haber sido desestimadas sus pretensiones, todo ello a la vista de lo que dispone el art. 398 de la LEC ., asimismo se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir al haberse desestimado la apelación interpuesta como regula la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil GARCÍA BARRERO ARACENA SL, contra la sentencia dictada el uno de marzo de dos mil dieciséis en el asunto a que se refiere el rollo de Sala arriba citado, por la Sra. Juez del Juzgado Mixto número 2 de Aracena yCONFIRMARLA en su integridad.

Las costas del recurso, serán satisfechas por la entidad apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sala, doy fe.