Sentencia CIVIL Nº 196/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 575/2016 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00196/2017

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00196/2017

En la ciudad de Ourense a treinta de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ourense, seguidos con el n.º 686/15, Rollo de apelación núm. 575/16, entre partes, como apelante, la Comunidad de Propietarios de CARRETERA000 NUM000 - NUM001 de Ourense, representada por la procurador de los tribunales Dª Mª de la Luz Araújo Nóvoa, bajo la dirección de la letrado Dª Jessica Rodríguez Enríquez y, como apelada, la entidad Schindler, S.A., representada por el procurador de los tribunales D. Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección del letrado D. Javier Trugeda Revuelta.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ourense, se dictó Sentencia en los referidos autos, en fecha 17 de agosto de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador don Camilo Enríquez Naharro, en nombre y representación de Schindler, S.A., contra la Comunidad de propietarios CARRETERA000 , NUM000 NUM001 de Ourense, representada por la Procuradora doña María Luz Araujo Nóvoa; DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 4.756,58 € (de la que deberán descontarse los 2.442,25€ ya entregados). Dicho importe devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interpelación judicial hasta la fecha de su consignación o a la de la presente resolución por la cuantía pendiente, y desde este momento hasta su pago o consignación los intereses de mora procesal del art. 576 LEC .

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de laComunidad de Propietarios de CARRETERA000 NUM000 - NUM001 de Ourense, recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad actora Schindler S.A. ejercita en el presente procedimiento una acción en reclamación de cantidad contra la Comunidad de Propietarios del edificio NUM000 . NUM001 de la CARRETERA000 , en Ourense, alegando que el día 29 de octubre de 1997 suscribió con dicha comunidad un contrato de mantenimiento del aparato elevador instalado en el inmueble en el que se pactó un plazo de duración de diez años, que se renovaría por períodos iguales de otros diez años, mientras que alguna de las partes no lo denunciase con ciento veinte días de antelación, proponiéndose la facturación hasta el día 1 de marzo de 1998. En la Condición General Quinta se hizo constar que 'la razón del plazo de vigencia y la cuantificación establecida en el párrafo siguiente es debido a que Schindler S.A. se ve obligada a la contratación laboral de personal cualificado en relación con el número de aparatos elevadores cuyo mantenimiento tenga contratado. En base a ello y para el supuesto de que el cliente decidiese de forma unilateral resolver el contrato antes de su vencimiento, se establece que deberá indemnizar a Schindler, SA, en concepto de daños y perjuicios en una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la de vencimiento del mismo, calculada sobre el importe del último recibo devengado. Esta penalización nunca podrá superar el importe de dos años de facturación'. Pese a tal clausulado, en las Condiciones Particulares del contrato se especificó que la duración del contrato sería de un año prorrogable, y tras sucesivas prórrogas, el día 13 de enero de 2006, las partes acordaron un descuento del 30% manteniendo la vigencia del contrato.

En fecha 22 de agosto de 2012 la Comunidad de Propietarios elaboró un documento comunicando a la actora la rescisión unilateral del contrato de mantenimiento sin alegar causa alguna, y que a partir del día 1 de octubre del mismo año otra empresa se encargaría de la conservación y mantenimiento del ascensor, siendo recibido dicho comunicado por la demandante el día 1 de octubre. La actora mostró su disconformidad a la demandada mediante escrito remitido el día 4 de octubre informándola que el contrato estaría en vigor hasta el día 28 de octubre de 2013 dado que no se había comunicado la rescisión del contrato con 120 días de antelación al vencimiento.

Por todo ello la entidad actora solicitó la condena de la demandada a indemnizarle conforme a la cláusula anteriormente referida en la suma de 921,13 euros, correspondiente al 50% de la facturación de las 13 mensualidades que quedaban desde la fecha de la rescisión hasta la extinción del contrato, y a su vez, reclamó la cantidad de 3.835,45 euros correspondiente a facturas pendientes de abono. La demandada se opuso a la demanda alegando que la rescisión unilateral del contrato estaba justificada en base al incumplimiento por parte de la actora de sus obligaciones contractuales, por lo que no era procedente ninguna indemnización a la misma; añadiendo que, en todo caso, la indemnización era improcedente porque la cláusula en la que se establece la penalización es desproporcionada y abusiva, por lo que debe ser inaplicada. En relación a las facturas reclamadas, si bien no las impugnó, manifestó que la suma debida asciende a 2.442,25 euros, en base a un acuerdo alcanzado entre los litigantes en un procedimiento anterior, cantidad que ya había sido consignada judicialmente, solicitando por todo ello la desestimación de la demanda.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó íntegramente la demanda considerando que la rescisión unilateral del contrato no se justificó en base a un previo incumplimiento de la actora y que la cláusula contractual en que se fijaba la indemnización no era abusiva; y en relación a las facturas tras el examen de las pruebas practicadas estimó que la suma adeudada era la indicada por la demandante. Frente a dicha resolución se interpone por la Comunidad de Propietarios el presente recurso de apelación en el que viene a reproducir los motivos de oposición contenidos en la contestación a la demanda. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En relación a las facturas que la entidad Schindler SA reclama frente a la Comunidad de Propietarios demandada, por ésta se alega que la juzgadora de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, deduciéndose de la misma que el importe adeudado asciende a 2.442,25 euros, según consta en un e-mail remitido por la administradora de la comunidad a la propia demandante. Tal alegación no puede ser estimada acogiéndose la valoración de la prueba que se efectúa en la resolución apelada. Así la demandante ha aportado los recibos impagados correspondientes a diferentes mensualidades desde el año 2009 hasta el año 2013, por un importe total de 4.813,37 euros. Dicha suma unida a la cantidad de 921,13 euros correspondiente a la indemnización por la rescisión anticipada del contrato, según lo pactado, fue objeto de reclamación en un procedimiento ordinario anterior seguido entre las partes, en el que extrajudicialmente se alcanzó un acuerdo en virtud del que la parte demandada abonaría a la empresa la cantidad total reclamada en siete pagos mensuales consecutivos de 888,20 euros cada uno, lo que consta expresamente en la correspondencia mantenida entre la empresa y la administradora. La demandada no hizo efectivos los pagos comprometidos voluntariamente, girando la actora un recibo y dos giros que redujeron la deuda a la cantidad de 4.756,58 euros, no emitiéndose ningún otro recibo por problemas operativos internos de la propia entidad. De dicha suma corresponde a los recibos impagados la cantidad de 3.835,45 euros, que es la reconocida en la sentencia apelada, que ha de ser mantenida pues la demandada no ha impugnado los recibos ni ha acreditado su pago, prueba que a ella correspondía conforme a las normas sobre la carga de la prueba contenidas en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Sobre la indemnización por resolución del contrato antes de la extinción de la prórroga, mantiene la demandada que la resolución del contrato se justificaba en base al incumplimiento por parte de la actora de sus obligaciones contractuales pues cada vez que el elevador sufría una avería los técnicos demoraban varios días la reparación y en muchas ocasiones era imposible el contacto con la sección de la empresa encargada del mantenimiento y que, al haberse quedado la actora sin representación en esta Ciudad, se veía obligada a efectuar llamadas que le suponían un coste que con anterioridad no venían asumiendo. Añade que teniendo la consideración de consumidora y siendo la cláusula en la que se pacta la indemnización que corresponde a la actora en tal caso, una cláusula predispuesta en un contrato de adhesión, ha de considerarse abusiva por ser desproporcionada, corresponder a servicios que no van a prestarse y que, en caso de que la rescisión hubiera sido decidida por la empresa, la indemnización que tendría que abonarles en ningún caso se aproximaría a la que aquí se le reclama.

Ninguna prueba se ha aportado en relación al incumplimiento contractual de la actora por lo que no puede considerarse, en modo alguno, que la resolución del contrato decidida unilateralmente por la comunidad sea consecuencia de ese incumplimiento y pueda justificarse en el mismo, por lo que es preciso analizar si la cláusula que la actora pretende aplicar puede considerarse abusiva según alega la parte demandada.

La cláusula controvertida establece que si el cliente decidiese de forma unilateral resolver el contrato antes de su vencimiento, deberá indemnizar a Schindler SA, en concepto de daños y perjuicios, en una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la de vencimiento del mismo, calculada sobre el importe del último recibo devengado, siendo el plazo de duración del contrato de un año, prorrogable por un período igual de tiempo.

Aunque a la fecha de inicio de los efectos del contrato litigioso, estuviese vigente en materia de consumo la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, ello no impide aplicar tanto la Ley 44/2006, de 29 de diciembre de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, como el Real Decreto Legislativo 1/2007, conforme al régimen transitorio en materia de contratos celebrados con los consumidores, pues la Disposición Transitoria Primera de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre señalaba que 'los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta Ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por tanto, nulas de pleno derecho, siendo así que en dicha norma se introducía expresamente la prohibición de que en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato'. Ciertamente la nueva redacción del Real Decreto Legislativo 1/2007, no es más que una refundición de la modificación que se introdujo en la Ley 26/1984, de 19 de julio, por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, cuyo artículo primero modifica, entre otros, el artículo duodécimo de aquella Ley, dándole una redacción idéntica a la del segundo párrafo del artículo 62.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 . En consecuencia cualquier cláusula de un contrato de prestación de servicios, como es el de mantenimiento de ascensores, que infrinja lo previsto en el artículo 62.3 citado y la anterior redacción del artículo 12 de la Ley 26/1984 , está legalmente prohibida y no puede ser aplicada por los tribunales de justicia para fundamentar una indemnización como la solicitada por la demandante. Actualmente, la prohibición está recogida en el artículo 85.6 en relación con el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , señalando que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil y el principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes'.

Partiendo de que la comunidad de propietarios demandada ostenta la condición de consumidora ya que no integra la prestación de los servicios de ascensor en una actividad empresarial o profesional, sino que tiene por objeto la mejora de las condiciones de habitabilidad del inmueble, ha de partirse del contenido del artículo 62.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que establece: 'En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato'; añadiendo en el párrafo segundo: 'El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'.

No concreta la ley qué ha de entenderse por 'duración excesiva o limitaciones que excluyan el derecho del consumidor a poner fin al contrato', impidan el derecho a la resolución unilateral o lo dificulten con indemnizaciones o sanciones desproporcionadas, por lo que habrán de examinarse las circunstancias que concurran en cada caso.

El objeto del contrato es la prestación de servicios de mantenimiento de un aparato elevador en una comunidad de vecinos, que dispone de mecanismos de uso regular y frecuente. El mantenimiento de este tipo de instalaciones precisa una infraestructura de carácter técnico, con prestaciones fuera de horarios laborales, y con un servicio organizado en función de las diversas prestaciones que se contraten, que requiere una programación adecuada de personal y medios materiales necesarios para el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Por ello necesariamente la contratación ha de realizarse por períodos que permitan una mínima estabilidad a la empresa, una adecuada organización y una cierta garantía de amortización de las medidas dedicadas al fin comprometido. En este sentido, el artículo 5 del Decreto 44/2008, de 28 de febrero de la Consellería de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia , por el que se regulaban los requisitos de las empresas conservadoras de ascensores (derogado por el Decreto 51/2011, de 17 de marzo, que actualiza la normativa en materia de seguridad industrial en la Comunidad Autónoma de Galicia, para su adaptación a la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior), proclama el derecho del titular a la libre elección de la empresa mantenedora y señalaba que, a los efectos de garantizar el derecho de la persona titular del aparato elevador a escoger con entera libertad la empresa mantenedora que estime oportuna, 'los contratos de mantenimiento que se suscriban entre ambos deberán tener un plazo de duración inicial que no exceda de un año, y su contenido material se ajustará en todo caso a lo dispuesto en la normativa vigente en materia de defensa de consumidores y usuarios'.

Del contenido del citado artículo 62 se deduce que el consumidor tiene derecho a poner fin al contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo o continuado, ya sean por plazo indefinido, pues el artículo 1.583 del Código Civil veda la posibilidad de vinculaciones perpetuas con carácter general, sin perjuicio del ejercicio del preaviso, ya sean por tiempo determinado. Y aún en este caso se prohíbe que los plazos de duración pactados sean excesivos o que en el clausulado se introduzcan condiciones que excluyan u obstaculicen el ejercicio del derecho de desistimiento por el consumidor; esto es, ha de existir la misma facilidad para concertar el contrato que para proceder a su extinción. De esta forma, cuando el consumidor hace uso de esa facultad de poner fin al contrato no pueden imponérsele sanciones o cargas tan onerosas o desproporcionadas que, de hecho, le impidan su ejercicio, sin perjuicio de que sean válidas las cargas que respondan al daño efectivamente causado.

En el apartado tercero del artículo 63, se contienen supuestos típicos de cláusulas ilegítimas, prohibidas en la contratación con consumidores, que son: pérdida de las cantidades abonadas por adelantado; abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente; ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente; o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con daños efectivamente causados.

En este caso, el contrato litigioso fija una duración del contrato de un año que ha de considerarse mínima en este tipo de contratos, adaptada a la normativa comunitaria y que es necesario para una empresa que debe planificar y proceder al acopio de un conjunto de medios materiales y personales de cierta envergadura, adecuándolos a la previsión de prestación de un servicio a medio plazo. Esa vinculación contractual no veda a la demandada la posibilidad de concertar un nuevo contrato en el mercado con una empresa competidora en mejores condiciones contractuales, en un plazo relativamente corto de tiempo, por lo que no se justifica su resolución anticipada, y en el caso de optar por ella, debe afrontar las consecuencias económicas predispuestas. Conectando el breve plazo de duración pactado a las consecuencias económicas del desistimiento del contrato no se estima abusiva la cláusula que contiene dichas condiciones, pues realmente no resultaría muy gravoso al consumidor eludir esas consecuencias manteniendo el contrato por el tiempo pactado, respetando el plazo de preaviso.

Plantea la demandada que la cláusula penal pactada debe considerarse abusiva no solo por la carga económica que supone sino también porque no se prevea cláusula penal alguna para el caso de que sea el profesional el que incumpla la suya o la carga económica sea muy inferior en este supuesto. Tal alegación no se comparte pues la cláusula penal no será abusiva nunca por el solo hecho de establecerse para el caso de incumplimiento obligacional del consumidor y no para el caso de incumplimiento obligacional del profesional, sino que, para calificarse de abusiva ha de imponer una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor, que le haga casi imposible desistir del contrato, y como se ha expuesto en este caso la cláusula penal vinculada al plazo contractual no se considera abusiva, todo lo que comporta la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil , la desestimación del recurso planteado supone la imposición a la parte apelante de las costas devengadas por el mismo.

Se decreta, igualmente, la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

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Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de CARRETERA000 NUM000 - NUM001 de Ourense, la procurador de los tribunales Dª Mª de la Luz Araújo Nóvoa, contra la sentencia, de fecha 17 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ourense , en autos de Juicio Verbal seguidos con el nº 686/15, Rollo de apelación núm. 575/16, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.