Sentencia CIVIL Nº 196/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 421/2016 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00196/2017
Rollo Núm. .....................421/2016.-
Juzg. Mercantil . Núm..1 de Toledo.-
J. Ordinario Núm... .........609/2014.-
SENTENCIA NÚM. 196
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 421 de 2016, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo en el Juicio Ordinario Núm. 609/2014, en el que han
actuado, como apelante CAJA RURAL DE CASTILLA LA MANCHA, representado por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Basarán Conde y defendido por la Letrado Sra. Sánchez Gómez; y como apelados, Milagrosa
y Jenaro representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Fernández y defendido por el
Letrado Sr. Camacho García
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que
expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, con fecha dieciséis de febrero de dos mil dieciséis, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Jenaro y Milagrosa contra CAJA RURAL DE CASTILLA LA MACHA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, por lo que: 1. Declaro la nulidad, por abusiva, de la condición general de contratación, cláusula tercera bis, párrafo cuarto de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 14/04/2004 donde dice que el tipo de interés en ningún caso será inferior al 3.50%, ni superior al 12%.

2. Declaro la nulidad, por abusiva, de la condición general de contratación, cláusula sexta donde se fija un 18% de interés de demora 3. Condeno a CAJA RURAL DE CASTILLA LA MANCHA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO al pago de costas.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Milagrosa y Jenaro , dentro del término estable cido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la apelante contra la sentencia que estimo íntegramente la demanda formulada frente a ella de contrario y se declaro la nulidad por abusiva de la condición general de contratación, la tercera bis del contrato párrafo cuarto, clausula limitativa de la variabilidad al alza y a la baja del tipo del interés remuneratorio o clausula suelo-techo y la nulidad por abusiva de la condición general de contratación clausula sexta del contrato en que se fijaba como tipo del interés de demora el 18% El recurso alega que en este caso existe una falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil para conocer de las acciones que ejercita la demandante en relación a las efectivamente estimadas en la sentencia apelada por corresponder la competencia para su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia en el que se siguió el procedimiento de ejecución hipotecaria (autos 189/2011) respecto del mismo, en el curso del cual la entidad apelante se ha adjudicado la finca cuya hipoteca garantizaba el préstamo, cancelándose la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, todo ello porque en el curso de dicho procedimiento y en virtud de la redacción del art 695 de la LEC dada por Ley 1/2013, la parte ahora demandante pudo alegar en dicho procedimiento la nulidad por abusividad que aquí pretende, lo que no hizo en ningún momento. Tambien alega falta de competencia por aplicación del art 698 de la LEC . Por lo demás en este motivo de recurso se alega la falta de competencia por el Juzgado de procendencia para decretar la nulidad de aquel procedimiento, lo cual es totalmente irrelevante puesto que ya se ha declarado tal falta de competencia por el Juzgado en la instancia este procedimiento y la acción ejercitada para instar la misma lógicamente no ha sido acogida en la sentencia, algo que la apelante hubo de tener en cuenta antes de reproducir en via de recurso argumentos de desestimación sobre lo ya desestimado Se alega asimismo que concurre litispendencia puesto que aquel procedimiento ejecutivo se seguía en el Juzgado de Primera Instancia a la fecha de la formulación de demanda y contestación en el presente juicio ordinario pudiendo dar lugar a contradicciones entre lo decidido en ambos que de hecho señala que se han dado, por lo que no podía oponerse aquí la abusividad que en aquel no opuso para dar lugar a la ineficacia de aquel proceso. Se alega tambien falta de legitimación activa de los demandantes porque el 5.1.15 se dicto en el procedimiento de ejecución Decreto de adjudicación y se ordeno la cancelación de la hipoteca que contiene las clausulas que se pretenden abusivas, por lo que carece de finalidad ya la declaración ahora pretendida, alegando abuso de derecho por ello y que este juicio ordinario carece en si ya de objeto. Por ultimo se recurre la condena a su cargo al pago de las costas procesales de la primera instancia porque la estimación de la demanda ha sido solo parcial

SEGUNDO: Respecto de la primera de estas alegaciones, a la fecha de interposición de la demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de Toledo la redacción del art 86 ter de la LOPJ en su párrafo segundo atribuia la competencia de los Juzgados de lo Mercantil respecto de d) las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre la materia por lo que si esta demanda ahora examinada se admitió de inicio a tramite por el Juzgado de lo Mercantil lo fue por considerar que se ejercitaba una acción relativa a la protección dada por dicha LCGC, en otro caso se hubiera declarado, incluso se debía hacer de oficio, la falta de competencia por razón de la materia para conocer del asunto. Efectivamente esta demanda se formulo con base en la Ley de Condiciones Generales de Contratacion por lo que la competencia para su conocimiento conforme a dicha norma correspondia al Juzgado de procedencia por tenerla atribuida por la Ley vigente en ese momento y ademas exclusivamente. Otra cosa distinta es si dicha acción debe prosperar, si no podría ser ejercitada por las demandantes por no ostentar legitimación o por deber haberse ejercitado en otro procedimiento, o si existe litispendencia. Ello dara lugar en su caso a las resoluciones procedentes para subsanar o dar lugar a las consecuencias correspondientes a dichos defectos procesales, pero nunca por la falta de competencia objetiva en este procedimiento, porque la demanda es formulada ejercitando la acción que permite la LCGC y la competencia para conocerla es del Juzgado de lo Mercantil sin perjuicio de que luego, por las razones ya descritas y aducidas o por otras apreciables, pueda no prosperar la misma. En fin, la demandante, porque asi lo dispone conforme a su derecho de defensa de sus intereses, ejercita una acción, sea la correcta o no, haya de triunfar o no, pero que se funda en la LCGC y ningún Juzgado de Primera Instancia tenia por ello competencia para conocer de ella A ello no es obstáculo lo previsto en el art 698 de la LEC pues determina como la competencia objetiva para conocer reclamaciones del deudor se determina por las reglas ordinarias, cuestión distinta es si pueden hacerse valer en otra causa las reclamaciones que se hallan comprendidas en las causas de oposición a la ejecución hipotecaria, y asi lo que sucede es que si no pueden hacerse valer en estos otros procedimientos si aun asi se ejercitan no prosperara la acción, pèro ello no hace incompetente al Juzgado que, conforme a las reglas ordinarias, es competente por razón de la materia para conocer de reclamaciones del deudor y por ello se establece tal remisión a las reglas de competencia generales y ordinarias sin establecer un absorcion de competencia especifica del que ya conoce de la ejecución. Por lo tanto en el caso de apreciar que no podía ejercitarse tal pretensión en el juicio declarativo, lo que ocurriría seria una falta de acción o una inadecuacion de procedimiento, pero no una falta de competencia objetiva del Juez al que por las reglas generales le corresponde conocer tal pretensión La falta de competencia objetiva alegada no puede prosperar.



TERCERO: Entrando en la cuestión nuclear de la existencia de otro procedimiento, el ejecutivo, en el que se pudo formular en oposición la misma cuestión ahora planteada, según se alega, y con ello la alegación de aplicación del art 400 de la LEC y la de litispendencia, la Sala ha de partir de que efectivamente señalo la STS de 28.11.14 que cita el recurso que de una interpretación conjunta y sistematica de la Jurisprudencia de la Sala las circunstancias de la exigibilidad del préstamo son oponibles en el proceso de ejecución y si el ejecutado que habiendo podido oponerlas no lo hubiera hecho no podrá promover juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución, si bien esta sentencia y las que esta cita son dictadas para proceso de ejecución hipotecaria y en relación a que no puede quedar este sin efecto por tal causa.

Es de señalar asimismo que ademas no existe obviamente litispendencia (ni cosa juzgada) si no existe una resolución que recaiga sobre la cuestión y que pudiera ganar eficacia de cosa juzgada. Aqui no se ha planteado en el otro procedimiento cuestión idéntica a la planteada en el presente, y de hecho lo que defiende el recurso es precisamente que no se formulo oposicion alguna en la ejecución hipotecaria alegando la abusividad que aquí se alega, por lo que esta abusividad no ha sido objeto de ningún procedimiento y la litispendencia no existe solo porque pudiera haberse hecho valer la pretensión en otra causa, sino porque se haya hecho valer efectivamente lo que aquí no se ha producido.

Cuestion distinta es la preclusión del art 400 de la LEC que de principio ha de rechazarse pues esta figura parte de que la cuestión que no puede luego plantearse por precluir la posibilidad de alegación, hubiera podido invocarse realmente en el previo procedimiento. Por la STS 12.5.16 se establece »Si de esta Sala pasamos al principal intérprete de nuestro Texto fundamental, el Tribunal Constitucional -sentencias 173/1988 , 242/1991 , 14/1992 y 26/1992 - ha puesto de relieve que, pese a que la jurisprudencia ha restringido consideradamente las posibilidades del posterior juicio declarativo, nunca ha impedido que quien sin incurrir en negligencia no gozó de una oportunidad razonable para defender sus legítimos intereses en el juicio ejecutivo, pueda realizar dicha defensa en un posterior declarativo ordinario, según permite el artículo 1479 de la LEC y esta posibilidad legal se ve hoy solamente respaldada por el art. 24 de la Constitución ».

Ahora bien, aquí en su mismo recurso la parte apelante admite que la ahora demandante fue requerida de pago en el proceso ejecutivo abriéndosele plazo para formular oposición el 20.5.11, cuando no existía posibilidad legal alguna de alegar la abusividad de las clausulas objeto de este procedimiento en el tramite de la oposicion y asi lo conoce la parte apelante que reseña que tal causa de oposición se integro en la redacción del art 695 de la LEC por la Ley 1/2013en vigor desde mayo de 2013. Asi las cosas y ya desde ahora mismo debe considerarse que la alegación de abuso de derecho por los ejecutados que conocían el procedimiento ejecutivo desde 2011 sin actuar sino hasta años después es totalmente inacogible Se alude en el recurso que existe el incidente extraordinario de oposición permitido por la citada Ley 1/13 en su Disposicion Transitoria Cuarta si bien en ningún momento consta en la causa de la documental aportada, no solo por la apelante sino tambien por los demandantes (ni siquiera se alega en el recurso su existencia) comunicación alguna del Juzgado a los ejecutados acerca de la posibilidad de dicho incidente. La Sentencia del TJUE de 29.10.15 ha entrado a decidir sobre dicha Disposicion Transitoria Cuarta de la Ley 1/13 en cuanto a su ajuste con la Directiva 93/13 CEE en relación con el plazo dado para poder formular el incidente extraordinario de oposición y la forma en que empezaba a correr y en ello ha señalado en conclusión que Por lo que se refiere, en primer lugar, a la duración del plazo, debe tenerse en cuenta que, según reiterada jurisprudencia, la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión. En efecto, plazos de este tipo no hacen imposible o excesivamente difícil en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (sentencia Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41 y jurisprudencia citada).

29. Asimismo, el Tribunal de Justicia ha declarado que el plazo establecido debe ser materialmente suficiente para permitir que los interesados preparen e interpongan un recurso efectivo (véase, en este sentido, la sentencia Samba Diouf, C-69/10 , EU:C:2011:524 , apartado 66).

30. En el presente caso, debe señalarse que el plazo de un mes ha sido establecido, a título excepcional, por una disposición transitoria cuyo propósito es conceder a los consumidores, ejecutados en un procedimiento de ejecución en curso respecto del cual el plazo de oposición ordinario de diez días ya ha comenzado a correr o ha expirado, la posibilidad de invocar, en el marco del mismo procedimiento, un nuevo motivo de oposición que no estaba previsto en el momento en el que se ejercitó la acción judicial en cuestión.

31. Por esa razón debe considerarse que, en atención a la posición que ocupa la disposición transitoria controvertida en el procedimiento de ejecución hipotecaria en su conjunto, un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición no parece, en principio, materialmente insuficiente para la preparación e interposición de un recurso judicial efectivo, sino que parece razonable y proporcionado habida cuenta de los derechos e intereses de que se trata.

32. En consecuencia, no cabe considerar que la disposición transitoria controvertida sea contraria al principio de efectividad, habida cuenta de la duración del plazo de oposición concedido a los consumidores en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria en curso en la fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013).

33. Por lo que se refiere, en segundo lugar, al análisis del otro elemento que caracteriza al plazo del litigio principal, consistente en el mecanismo previsto por el legislador para determinar el inicio de ese plazo, cabe hacer las siguientes consideraciones.

34. Consta que la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013), de la que forma parte la disposición transitoria controvertida, establece un marco legislativo de alcance general. Esta Ley entró en vigor el día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado .

35. La Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013), que persigue reforzar la protección de los ciudadanos en un amplio número de situaciones ligadas a los préstamos hipotecarios, incluye expresamente la protección de los consumidores que, en la fecha de su entrada en vigor, tienen la condición de ejecutado en un procedimiento de ejecución en curso dirigido contra su bien.

36. Debe señalarse que, en el momento de iniciarse el procedimiento de ejecución instado en su contra, estos consumidores fueron informados mediante una notificación individual, que les fue dirigida personalmente, de que tenían la posibilidad de oponerse a la ejecución en un plazo de diez días a partir de esa notificación.

37. Sin embargo, esta notificación, anterior a la fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013), no contenía información acerca del derecho de tales consumidores a formular oposición a la ejecución alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, ya que esta posibilidad sólo se contempló, en el artículo 557, apartado 1, número 7, de la LEC (LA LEY 58/2000), tras ser introducida mediante la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013).

38. En estas circunstancias, habida cuenta en particular de los principios del derecho de defensa, de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, los consumidores no podían razonablemente esperar que se les concediera una nueva posibilidad de formular un incidente de oposición sin ser informados de ello a través de la misma vía procesal por la que recibieron la información inicial.

39 . Por consiguiente, debe señalarse que la disposición transitoria controvertida, en la medida en que prevé que el plazo preclusivo comienza a correr en el presente caso sin que los consumidores afectados sean informados personalmente de la posibilidad de alegar un nuevo motivo de oposición en el marco de un procedimiento de ejecución ya iniciado antes de entrar en vigor esa Ley, no garantiza que se pueda aprovechar plenamente ese plazo y, en consecuencia, no garantiza el ejercicio efectivo del nuevo derecho reconocido por la modificación legislativa en cuestión.

40 . En efecto, habida cuenta del desarrollo, de la particularidad y de la complejidad del procedimiento y de la legislación aplicable, existe un riesgo elevado de que ese plazo expire sin que los consumidores afectados puedan hacer valer de forma efectiva y útil sus derechos por la vía judicial, debido en particular al hecho de que ignoran o no perciben, en realidad, la amplitud exacta de esos derechos (véase, en este sentido, la sentencia Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 58 y jurisprudencia citada).

41. Debe concluirse, en consecuencia, que la disposición transitoria controvertida vulnera el principio de efectividad.

42. A la luz del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la cuestión planteada que los artículos 6 (LA LEY 4573/1993 ) y 7 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición transitoria nacional, como la controvertida en el litigio principal, que impone a los consumidores, respecto de los que se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria antes de la fecha de entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición y que a esa fecha no ha concluido, un plazo preclusivo de un mes, calculado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley, para formular oposición a la ejecución forzosa sobre la base del carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales.

Todo lo expuesto determina que en este caso sin siquiera contar con una notificación del inicio del computo al ejecutado en el seno del procedimiento porque no se preveía necesaria en aquella Disposicion, el ejecutado no tuvo en el juicio ejecutivo el conocimiento que debia serle dado conforme a la Directiva 93/13 CEE citada de la oportunidad de plantear allí la cuestión que ahora ha planteado al formular la presente demanda que es incluso anterior a su personación en aquel juicio ejecutivo. Por ello no cabe entender precluida la posibilidad de tal alegación en este caso, porque antes no consta que se hubiera actuado en forma para dar lugar a que realmente conociera que podía alegarse en la ejecución. Por todo ello no esta comprendido este caso ni en lo previsto en el art 698 ni en lo previsto en el art 400 de la LEC ni en la Jurisprudencia que cita el recurso Por ultimo y en cuanto a lo alegado en este sentido, las anteriores consideraciones no dan lugar a pronunciamientos contradictorios. En el procedimiento de ejecución nunca se declaro la no abusividad de dichas clausulas, y en este no se ha declarado nada que impida que la ejecución haya podido seguir adelante y concluir, otra cosa es la cuantia final debida.



CUARTO En relación a la falta de legitimación activa de los demandantes en relación a una falta de objeto, por estar actualmente cancelada la inscripción de la hipoteca que contiene la clausula sobre la que se pronuncia este pleito, ha de indicarse que en tiempo de formulacion de la demanda (octubre de 2014) no se habia dictado auto de adjudicación ordenando la cancelación (enero de 2015) y desde luego los actores como prestatarios tenían plena legitimación activa para ejercitar una acción relativa a las clausulas del préstamo y por el art 11 de la LEC si tenían condición de parte legitima y legitimación activa De otro lado al formular la demanda no podía entenderse que esta careciera de objeto. Si lo que se pretende es que posteriormente se ha producido una carencia sobrevenida del mismo (ex art 22 de la LEC ) no puede señalarse que no subsista un interés legitimo en la parte demandante, en relación a las consecuencias que se estimen oportunas en sus relaciones jurídicas con la entidad prestamista, puesto que, cancelada la hipoteca, del propio recurso resulta que lo debido por el préstamo no ha sido saldado en su totalidad a la apelante y es al contrato de préstamo y a sus clausulas, no al pacto de hipoteca que garantiza a dicho préstamo, a lo que afecta la decisión de este pleito

QUINTO En cuanto al pronunciamiento sobre las costas procesales de la primera instancia el recurso no debe prosperar, la demanda se formulo conteniendo en su suplico cuatro pedimentos relevantes por si mismos cada uno y solo se estiman dos en la sentencia pero los otros dos no son estimados ni desestimados en sentido estricto y ello porque se produce una declaración de falta de competencia para resolver sobre las mismas de oficio, porque la apelante no formulo declinatoria en tiempo y forma, y asi no se ha causado a la apelante por razón de estas pretensiones gasto alguno adicional por una actuación procesal suya por la que se discutiera tal cuestión, por lo que no procede entender, dado que el resto ha sido estimado, que debia quedar exonerada la apelante del pago de las costas procesales al no existir pronunciamiento de fondo sobre las otras cuestiones planteadas según se decidio de oficio.



SEXTO Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Milagrosa y Jenaro , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, con fecha dieciséis de febrero de dos mil dieciséis , en el Juicio Ordinario Núm. 609/2014, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-