Sentencia CIVIL Nº 196/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 473/2016 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00196/2017

N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Tfno.: 983.413486 Fax: 983.413482

MBA

N.I.G.47186 42 1 2012 0015260

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000473 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001020 /2014

Recurrente: Rosaura

Procurador: MARIA CARMEN DE BENITO GUTIERREZ

Abogado: MARIA RAQUEL ENJUTO OLMOS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Evelio

Procurador: CRISTINA BAJENETA MARTIN

Abogado: CESAR IGNACIO LAVIN FERNANDEZ

SENTENCIA núm. 196/2017

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN

Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL

D. JOSE ANTONIO SAN MILLAN MARTIN

En VALLADOLID, a quince de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de procedimiento de modificación de medidas supuesto contencioso núm. 1020/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Valladolid, seguido entre partes, de una como demandante/apelante/apelada por impugnación Dª. Rosaura representada por la Procuradora Dª. María Carmen de Benito Gutiérrez y defendida por la Abogada Dª. María Raquel Enjuto Olmos y de otra, como demandada/apelada/apelante por impugnación D. Evelio representado por la Procuradora Dª. Cristina Bajeneta Martín, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal; sobre modificación de medidas.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 25 de febrero de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo dice así:

'FALLO: '

Que estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la procuradora Doña María del Carmen de Benito Gutiérrez , en nombre y representación de DOÑA Rosaura , frente a DON Evelio , acordando conceder la autorización del cambio de residencia del menor Juan Ramón al domicilio de la madre en Brasil, y modificar el régimen de visitas paterno filial, y pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio de fecha 30 de noviembre de 2012, quedando fijadas de la siguiente forma:

A.-En cuanto al régimen de visitas del padre con el hijo será el siguiente:

Mientras la madre e hijo permanezcan en España se mantiene el mismo régimen de visitas estipulado en la Sentencia de Divorcio.

Si se trasladan a Brasil: Las estaciones son distintas que en España, cuando aquí es verano allí están en invierno y a la inversa. La madre con tres meses de antelación le proporcionará al padre un calendario sobre las vacaciones escolares del menor y sobre los días festivos en dicho lugar. Los progenitores podrán ponerse de acuerdo sobre el régimen de visitas y en su defecto se establece el siguiente:

Régimen ordinario de visitas: El padre podrá viajar a Brasil a ver a su hijo cada tres meses pudiendo escoger el fin de semana que exista puente o día festivo comunicándoselo a la madre con un mes de antelación. Las entregas y recogidas del menor será en el domicilio de la madre el viernes cuando salga del centro escolar y lo entregará el lunes por la mañana a la madre ( y si hay puente o festivo el día que finalice). Los gastos de estancia y desplazamiento del padre a Brasil serán abonados por éste.

En cuanto a las vacaciones:

El menor viajará a Valladolid en las Vacaciones de Navidad (en Brasil es fiesta) y las pasará en su integridad con el padre y en las vacaciones de verano, el mes de julio lo pasará con su padre.

En los periodos vacacionales será el hijo el que viaje a España con acompañamiento (en atención a su edad) o en la forma que consideren oportuna los progenitores, los gastos derivados del traslado del menor (ida y vuelta) será por cuenta de la madre.

Las entregas y recogidas del menor por el padre se realizarán en el Aeropuerto DIRECCION000 .

B.-En cuanto a la pensión de alimentos se mantiene la estipulada en su día en el convenio regulador que aprueba la Sentencia de divorcio.

C.-Se mantiene en relación con las demás medidas lo estipulado en la Sentencia de divorcio.

Por último se precisa que dichas medidas son para el caso de que se trasladen el menor y la madre a Brasil, mientras continúen viviendo en España se mantienen íntegramente las medidas recogidas en la Sentencia de divorcio.

No se hace expresa imposición de costas. '

TERCERO.-Notificada a las partes la referida sentencia, por la Procuradora Dª. María Carmen de Benito Gutiérrez en representación de la parte demandante Dª. Rosaura se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la Procuradora Dª. Cristina Bajeneta Martín en representación de la parte demandada/apelada D. Evelio se presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la resolución apelada. El Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición a la apelación principal. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de abril de 2017, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Rosaura interpone recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el proceso matrimonial que se ha seguido con el número 1.020/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Valladolid , en ejercicio de una acción de Modificación de Medidas Definitivas adoptadas en anterior proceso de divorcio, interesando la revocación de la referida resolución en el exclusivo particular atinente a los viajes del menor hijo de ambos litigantes a España y a la asunción de los gastos derivados de dichos viajes, propugnando un nuevo pronunciamiento por el que revocando el efectuado en la instancia se acuerde que el menor viajará a Valladolid en el mes de enero, disfrutando la totalidad del mismo con su padre, abonándose los gastos de desplazamientos sus progenitores por mitad.

Se opone a este recurso el Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la sentencia.

Por su parte, D. Evelio aprovecha el trámite que autoriza el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a su vez impugna la resolución dictada en la instancia, cuestionando el pronunciamiento por el que se autoriza el traslado del menor hijo de ambos litigantes a Brasil, lugar de origen y nacimiento de la actora, y con carácter subsidiario y solo para el caso de no ser atendida la pretensión principal, que se reduzca el importe de la pensión alimenticia vigente (340 € mensuales) a la cantidad de 100 € al mes.

SEGUNDO.-Dados los términos en que han sido formuladas ambas impugnaciones frente a la sentencia dictada en la instancia debe alterarse el orden de los recursos, enjuiciando en primer lugar la impugnación que formula el Sr. Evelio en relación con la decisión de la Juzgadora de Instancia de autorizar el cambio de residencia del menor Juan Ramón a Brasil, país de origen de su madre.

Cuestiona el así apelante la decisión que ha sido adoptada por la Juez de Instancia reiterando básicamente los argumentos expuestos en el procedimiento con respecto a una decisión que no comparte y que pretende sea revocada por esta Sala. La más adecuada solución del recurso de apelación interpuesto determina la necesidad de entrar en el examen y valoración de la prueba que ha sido practicada en el procedimiento por la Juez de Instancia, pues el carácter ordinario del recurso de apelación, que efectivamente lo es, somete al Tribunal que del mismo entiende el total conocimiento del litigio, si bien siempre dentro de los límites del objeto o contenido del recurso y con respeto a la obligada congruencia. Desde esta perspectiva cabe señalar que, tal y como ya es criterio de esta misma Audiencia Provincial (Sección Primera) en sintonía con el criterio jurisprudencial sentado, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015 , solo será factible criticar la valoración que efectúe el Juzgador 'a quo' de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , 11 de noviembre de 2010 ); se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); se extrajeren de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ); o finalmente, si se adoptasen en ella criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ).

Así las cosas, acontece de lo que consta actuado en el procedimiento que la aplicación al supuesto enjuiciado del anterior criterio jurisprudencial sobre valoración de prueba ha de llevar a este Tribunal de Apelación a la misma conclusión que la obtenida por la Juez de Instancia, cuyos acertados razonamientos en lo sustancial acerca de tan delicada cuestión esta Sala expresamente acepta, asume y hace enteramente propios, dándoles por reproducidos al objeto de evitar innecesarias repeticiones, ya que lejos de incurrir la Juzgadora 'a quo' en los errores de valoración e interpretación acerca del criterio jurisprudencial sobre el denominado 'interés del menor' que denuncia el apelante en su recurso, se lleva a cabo en la resolución recurrida un acertado y ponderado análisis de la cuestión objeto de controversia y de las circunstancias fácticas que concurren en el supuesto enjuiciado, sin que los argumentos del recurso puedan servir al pretendido efecto de sustituir el imparcial y objetivo criterio de la Juez de Instancia por el subjetivo, parcial e interesado de la parte apelante.

En este sentido, y solo a mayor abundamiento de lo que con acertado criterio se sostiene en la resolución recurrida en relación con esta cuestión, debe señalarse por este Tribunal de Apelación que se limita el apelante en el recurso a mostrar su total desacuerdo con la decisión adoptada en la instancia en relación con el traslado del menor Juan Ramón a Brasil, sin que se aporten en dicho recurso datos objetivos, fiables y plenamente contrastados que permitan presumir, fundadamente, que dicho traslado sea perjudicial para el superior interés del menor y que no resulte conveniente para el mismo un cambio de residencia que, si bien es radical y podría suscitar una lógica preocupación por la evidente transformación que necesariamente habrá de producirse en la vida de Juan Ramón , debiendo acoplarse a otro país, a un distinto clima, a otra lengua y a muy distintas costumbres, lo cierto es que dicho cambio se hace dentro del entorno familiar más próximo, junto a su madre, que es natural de dicho país y la persona de mayor apego y vinculación afectiva para Juan Ramón , y en el círculo familiar, de allegados y laboral de la misma, lo que sin duda facilitará una más rápida y pronta adaptación del menor.

Es por todo lo indicado que este motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-Se cuestiona por la actora en su recurso, oponiéndose a dicha pretensión el Sr. Evelio , la decisión adoptada en la instancia en relación con los periodos en los que el menor deberá desplazarse a España para disfrutar con su padre los periodos vacacionales. La resolución recurrida refiere dos periodo distintos -navidad-, y el mes de julio, atendiendo precisamente a lo indicado por Dª. Rosaura en su demanda. Ahora, al tiempo del recurso indica esta que el mes de julio no es vacación escolar en Brasil y que las vacaciones estivales en dicho país tienen lugar durante el mes de enero, ya que en el mes de julio se celebran exámenes y solo hay una semana de vacación. Ante esta tesitura, y debiendo mantener el derecho de padre e hijo a una relación más continuada y amplia que la que ya les viene reconocida a través del régimen de visitas que podrá hacer efectivo D. Evelio desplazándose a Brasil y que se mantiene en la resolución recurrida sin que haya sido objeto de impugnación por ninguna de las partes, es lo más adecuado estimar en parte el recurso que ha sido interpuesto, señalando que D. Evelio y su hijo Juan Ramón podrán disfrutar anualmente de un mes completo de estancia del menor con su padre en Valladolid, que se desarrollará durante las vacaciones estivales del menor.

Propugna igualmente Dª. Rosaura que el coste de estos viajes (ida y vuelta) sea sufragado al 50% por ambos progenitores. En este sentido, atendiendo precisamente al criterio de proporcionalidad y reparto equitativo de cargas que propugna la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con esta cuestión, justifica que se mantenga la decisión que ha sido adoptada en la instancia en el sentido de que los gastos del viaje de ida y vuelta del menor a España en el periodo vacacional para la estancia con su padre sean sufragados por Dª. Rosaura , y ello porque los dos viajes que se disponían en la resolución recurrida se han reducido a uno solo, porque es la unilateral decisión de Dª. Rosaura la que ha determinado un alejamiento que perjudica la relación de D. Evelio con su hijo Juan Ramón y por último, porque es D. Evelio quien viene obligado a sufragar por su cuenta sus viajes y estancias en Brasil cuando trate de ejercer el derecho de visitas que durante el resto del año le ha sido reconocido en la resolución dictada en la instancia.

Finalmente, debe mantenerse el importe de la pensión alimenticia a cargo de D. Evelio , sin que proceda su pretendida reducción a la cantidad de 100 € al mes. Para este Tribunal de Apelación es correcta la conclusión alcanzada por la Juez de Instancia, dado que ninguna prueba se ha practicado que corrobore los argumentos del recurso, ni justifique una reducción tan drástica en el importe de la pensión alimenticia como la que ha sido propugnada por el apelante.

CUARTO.-En materia de costas procesales, la parcial estimación del recurso de apelación que interpone la Sra. Rosaura y las dudas de hecho y de derecho que -a los solos efectos del pronunciamiento sobre costas-, concurren al resolver sobre cuál es la mejor y más beneficiosa solución para el menor afectado en esta litis, justifican que no se haga especial pronunciamiento de condena en las causadas en este trámite de los recurso de apelación interpuestos. Arts. 394 y 398 de la L.E.C .

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación que ha sido interpuesto por Dª. Rosaura contra la sentencia que ha sido dictada con fecha 25 de febrero de 2016 en el proceso matrimonial que se ha seguido con el número 1.020/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Valladolid, y desestimando el formulado a su vez contra dicha resolución por D. Evelio , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el exclusivo particular de señalar que en el periodo vacacional D. Evelio y su hijo Juan Ramón podrán disfrutar anualmente de un mes completo de estancia del menor con su padre en Valladolid, que se desarrollará durante las vacaciones estivales del menor, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida y sin que proceda efectuar expresa condena en las costas procesales devengadas en el trámite procesal de la apelación

La desestimación de la impugnación supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte impugnante, al que se dará el destino legal. ( D. A. 15ª de la L.O.P.J . según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.