Sentencia CIVIL Nº 196/2017, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 169/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 169/2017
Nº Procd. Civil : 277/2.016
Procedencia : Primera Instancia Nº 5 de ZAMORA
Tipo de asunto: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO.
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 196
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
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En la ciudad de ZAMORA, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN
DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 277/2.016 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA,
RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 169/2017 ; seguidos entre partes, de una como apelante D. Sergio
, representado por la Procuradora Dª. MRÍA DEL CARMEN DE SOTO MICHINEL, y dirigido por el Letrado D.
JAVIER PÉREZ LÓPEZ-ARIAS, y de otra como apelada Dª. Marcelina , representada por la Procuradora
Dª. ANA MARÍA LOZA NO MURIEL y dirigida por el Letrado D. ALBERTO GARCÍA SERNA y MINISTERIO
FISCAL REF: 327/16- 7716/16.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 30 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva, dice: FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta a instancias del Procurador de los Tribunales Doña María del Carmen Soto, actuando en nombre y representación de DON Sergio , contra DOÑA Marcelina , acuerdo la reducción de la pensión de alimentos establecida en Sentencia de fecha 26 de junio de 2014 dictada en procedimiento de divorcio contencioso 35/2014 a la cantidad de 200 euros mensuales (que se corresponden con 100 euros mensuales por cada hijo), manteniéndose las demás circunstancias relativas al pago de dicha pensión en cuanto a tiempo, forma y actualización pertinente que fueron establecidas en aquella sentencia.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 25 de julio de 2017.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución dictada en la instancia, dentro del procedimiento de modificación de medidas instado por don Sergio frente a doña Marcelina , acuerda, con estimación parcial de la demanda, la rebaja de la pensión de alimentos que existía fijada en favor de los hijos comunes de ambos litigantes, desde la sentencia de juicio de divorcio de fecha 26 de junio de 2.014 . La justificación ofrecida por la juez a quo para concluir en la forma en que lo hace, se asienta en que, a tenor de lo actuado, se desprende que se ha producido una variación esencial de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio citada, que favorece una modificación de la medida acordada relativa a la pensión de alimentos, al haberse producido una disminución de la capacidad económica del progenitor no custodio. Situación, por demás, que no ha sido provocada deliberadamente por el actor, si bien, según la juez a quo, no se justifica la procedencia de la rebaja en los términos solicitados por el actor, en tanto que este ha manifestado que vive con su madre por lo que no tiene gastos de alquiler ni otros derivados; por otro lado, la pensión de alimentos habrá de tener en cuenta las necesidades de los hijos y la capacidad económica del progenitor, debiendo entender que en todo caso existe un mínimo vital para los hijos.

La decisión de reducir en dicha medida la contribución hasta ahora existente, --se pasa de los 275 euros mensuales, señalados en 2.014, a los 200 euros mes--, es discutida por la parte demandante en su escrito de formalización del recurso de apelación, alegando como principal motivo de recurso el error en la valoración de la prueba, a fin de que se rebaje a 150 euros mes la pensión de alimentos que a favor de sus dos hijos se acordó en su día, ante el empeoramiento habido en su posición económica, puesto que cobra en la actualidad 426 euros; señala, también, que su situación económica es precaria y que debe atender a sus necesidades personales tales como alimentos, medicamentos y gastos de casa de su madre, por lo que no puede mantenerse la fijación de una pensión de 100 euros para cada hijo, ya que supone casi el 50% de lo que cobra. Se conculca con ello el juicio de proporcionalidad del art. 146 del Código Civil .



SEGUNDO. - Según se explicita en la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2.007 de la Audiencia Provincial de Salamanca , conforme a lo dispuesto en el artículo 90, párrafo penúltimo, del Código Civil , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, y por extensión en el presente, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775. 1, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, como ya señalamos en el Auto de fecha 21 de enero de 2.002, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial, es preciso: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término sustancial que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para ello habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si sólo él tuviera ingresos propios; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna de los cónyuges, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; f) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del bonus filii; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la LEC .



TERCERO.- Acogiendo los criterios antedichos, y puestos en relación con los argumentos aducidos por el recurrente, se debe concluir, que no son suficientes para contrarrestar los expuestos en la sentencia de instancia y por tanto, que no cabe atender la petición cursada en el sentido dicho al principio, relativa a la rebaja, aún mayor, de la decidida por la juez de instancia, de la pensión alimenticia existente desde la sentencia de 26 de junio de 2.014 , en la cuantía pretendida por el recurrente.

En efecto, la sentencia recurrida considera producido el cambio circunstancial, que califica de sustancial en su fundamento de derecho tercero, de la capacidad económica del padre, pues tras lo acreditado en autos, consta que éste ha pasado de una situación de incapacidad temporal a una situación en la que cobra el salario de 426 euros, permaneciendo actualmente en tal situación. Ahora bien, la juez de instancia constata que el padre de los pensionados vive con la madre y que los gastos que ha de soportar son menores, en lógica consecuencia, pues se ahorra todo lo relativo al alquiler; que los hijos, dada su edad y el estar en su etapa formativa, necesitan recursos, siendo insuficiente la cantidad ofrecida por el padre para hacer frente a los gastos que su educación requiere; y que hay un mínimo vital para los hijos que es preciso respetar. La juez de instancia ha entendido que tales circunstancias si bien afectan a la capacidad económica del alimentante, no anulan la misma teniendo en cuenta la posibilidad de incorporarse de nuevo al mercado laboral, dada su edad, y la posibilidad que tiene de procurarse ingresos.

Pues bien, tales datos no han sido objeto de cuestionamiento alguno por las partes. El recurrente, a tenor de su escrito de recurso, se centra básicamente en rebatir la valoración por parte de la juez a quo de las pruebas obrantes en autos. Sin embargo, lo cierto es que la valoración de esta se corresponde con el resultado de las pruebas practicadas, sin que quepa achacar a la juez error alguno al realizar referida a valoración, pues al margen de la llegada al procedimiento de las pruebas, --es de tener en cuenta aquí la naturaleza del procedimiento en curso--, el resultado de las mismas es el señalado en la sentencia recurrida, máxime no habiéndose hecho objeción alguna, que conste, por el recurrente al contenido de las mismas. Si a ello se añade la situación económica de la madre y su contribución al sostenimiento de sus hijos, quienes viven con ella, así como la nula prueba practicada sobre los gastos que dice soportar el recurrente en casa de su madre, --habla, en concreto, sobre que se sufraga medicamentos, alimentos y que colabora en los gastos de la casa--, la conclusión que emerge no es otra sino la de mantener la decisión de la juez a quo, en tanto que equilibra dentro de las posibilidades y necesidades de cada parte, la cuantía a abonar por el recurrente en concepto de pensión alimenticia para sus hijos, los cuales están en una etapa en la que el esfuerzo de los progenitores debe ser mayor, pues no en vano, están en un periodo clave para su formación, cara a su futuro. Concurre, pues, el requisito de la proporcionalidad entre las posibilidades económicas del padre y las necesidades de los hijos, máxime tratándose de las cantidades de que se trata, mínimas en sus cuantías en todos los aspectos.

Consecuentemente, se parte de dichos aspectos, y lo primero a concluir es que, ciertamente, la disminución de la capacidad económica del actor supone un cambio sustancial respecto a las circunstancias económicas que se tuvieron en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de 26 de junio de 2.014 . En otro aspecto, cabe señalar que no consta haya habido modificación sustancial de los gastos de los menores, --si acaso al alza dada su edad, pero ello no ha sido debatido en profundidad--, con lo cual la proporción entre ingresos y gastos se ha visto alterada, pero no en la medida pretendida por el recurrente.



CUARTO . -Conviene recordar que de acuerdo con el artículo 110 del Código Civil dentro de los efectos de la filiación, el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos. Por ello la rotura parental conlleva que, para hacer efectivo el cumplimiento de la obligación de alimentar derivada de la filiación, se instituya la pensión alimenticia, pues lógicamente los padres siguen teniendo obligaciones para con sus hijos. Sobre dichas bases legales, nuestra doctrina opina mayoritariamente que la obligación respecto del descendiente menor de edad es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ), por lo que nada tiene que ver con el deber alimenticio recogido los artículos 142 y siguientes, no pudiendo, por ello decretarse la cesación de la obligación en tanto que el hijo sea menor de edad, subsistiendo la misma incondicionalmente. Siguiendo este criterio, el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 3 octubre 2.008 , recoge que aunque los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia el Tribunal Constitucional de 14 marzo 2.005 , señala que mientras la obligación de alimentos entre parientes descansa en la situación de necesidad perentoria de los mismos o para subsistir y se le abona sólo desde la fecha en que se interponga demanda, los alimentos de los hijos, en la medida que tienen su origen en la filiación, artículo 39 tres de la Constitución Española , ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos), sin embargo, comparten en gran medida a los caracteres de la regulación legal de los alimentos entre parientes regulados en los artículos 142 y siguientes del Código Civil .

En este sentido, la apreciación conjunta de las variables señaladas en la sentencia de instancia, y las puestas de manifiesto en esta alzada, conlleva a la ratificación de la sentencia en cuanto a la necesidad de que exista fijación de una pensión alimenticia a favor del hijo, que acaba de alcanzar la mayoría edad, --también lo entiende así el padre en tanto que pide su reducción y no la supresión de la misma--, en orden a que los deberes derivados de la filiación persistan y se cumplan.



QUINTO.- En suma, se desestima el recurso de apelación interpuesto, y a pesar de ello no se hace expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada a ninguna de las partes en litigio, como consecuencia de la inaplicación a este tipo de procedimientos del principio del vencimiento, y si de criterios basados en la naturaleza y entidad del procedimiento y acciones ejercitadas, con incidencia en intereses netamente personales de los propios litigantes y de los hija de los mismos. En el caso presente, además, estamos ante una cuestión susceptible de ser resuelta de diversa manera, por basarse en las circunstancias de cada caso concreto.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Sergio contra la resolución dictada en fecha 30 enero del año en curso, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de esta ciudad, ratificamos referida resolución en sus propios términos. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente alzada a ninguna de las partes en litigio.

Se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.