Sentencia CIVIL Nº 196/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 114/2018 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0038288
Recurso de Apelación 114/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 255/2016
APELANTE: D./Dña. Juan Enrique y DIRECCION000 , C.B.
PROCURADOR D./Dña. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT
APELADO: D./Dña. Abel
PROCURADOR D./Dña. JOSE CARLOS GARCIA RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 196/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
En Madrid, a once de mayo de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de
Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Abel , representado por el Procurador D.
José Carlos García Rodríguez y asistido del Letrado D. José Antonio Moreno de la Santa Espelosín, y de otra,
como demandados-apelantes D. Juan Enrique y DIRECCION000 C.B., representados por la Procuradora
Dª. Andrea de Dorremochea Guiot y asistidos del Letrado D. José B. Varela Couceriro.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 33, de Madrid, en fecha veinte de octubre de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo en esencia la demanda planteada por D. Abel , frente a D. Juan Enrique Y DIRECCION000 CB, declaro haber lugar a la misma y la existencia de negligencia profesional de letrado, condenando solidariamente a los demandados a abonar al actor DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (262.463,55.- eruos), más intereses legales y expresa condena en costas a la demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiuno de febrero de dos mil dieciocho , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día nueve de mayo de dos mil dieciocho .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación de los apelantes D. Juan Enrique y DIRECCION000 C.B., demandados en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 33 de Madrid con fecha 20 de octubre de 2.017, con base en las alegaciones que luego se expondrán.



SEGUNDO . Sucintamente en la demanda iniciadora del procedimiento el actor, D. Abel , alegaba que la Caja de Ahorros Municipal de Burgos presentó, correspondiendo al Juzgado de lo mercantil nº 8, solicitud de concurso necesario de la entidad GD Convey S.A., de la que era administrador único y accionista, y con la que colaboraba también la entidad Tecnowey S.L. Que por ello, contrató los servicios del Letrado demandado abonándole ambas sociedades honorarios por importe de 187.463,55 euros. Que convocada la Junta de Acreedores para el día 15 de marzo de 2.012, declarando abierta la fase de proposición de convenios, la referida mercantil, confeccionó un plan de viabilidad y propuesta de convenio, con la finalidad de que la empresa pudiera seguir operando en el mercado, propuesta, que conforme al art. 113 de la Ley Concursal , debía presentarse antes de los 40 días del señalado de la celebración de la Junta, esto es, antes del día 19 de enero de 2.012. Que sin embargo, el Juzgado cerró la fase de propuestas de convenio el día 31 de enero de 2.012 dictando a tal efecto Auto de la misma fecha, abriendo de oficio la fase de liquidación, dejando en consecuencia sin efecto la Junta de acreedores prevista para el 12 de marzo de 2.012. Que notificado dicho Auto, el día 3 de febrero de 2.012, el Letrado demandado presentó, de forma apresurada, una propuesta de convenio que fue considerada extemporánea, y por ello precluída la fase de convenio por el Juez de instancia, se entró por ello en la fase liquidación, perdiendo la concursada toda posibilidad de continuar con la actividad empresarial, ya que en el cómputo de días para la presentación de la precitada propuesta, se consideró que dicho plazo era procesal (con exclusión del cómputo de los días inhábiles), y no natural (todos los del año), como pretendía el Letrado demandado. Que el Letrado demandado, al tener conocimiento de dicha resolución, interpuso recurso de reposición contra el Auto de 31 de enero de 2.012, que fue desestimado en primera instancia, y luego por Auto de 6 de marzo de 2.015 por la Sección 28 de la A.P de Madrid. Como consecuencia de lo expuesto, la actora entendía, que al perder la posibilidad de alcanzar un convenio por culpa del Letrado, su actuación debía considerarse negligente. Que finalmente el Juzgado de lo mercantil dictó sentencia en la que declaraba culpable del concurso a la sociedad GD Convey S.A., afectando dicha declaración a D.

Abel al que impuso la pena de inhabilitación para administrar bienes ajenos por cinco años, con pérdida de los derechos de crédito que ostentase frente a la concursada, declarándole responsable solidario, sentencia que fue recurrida. Que al ser además el demandante y su esposa, avalistas de dicha entidad perdieron en diversos procedimientos hipotecarios los únicos inmuebles de su propiedad. Como consecuencia de todo ello, habiendo cobrado la demandada C.B DIRECCION000 honorarios, entendía que la responsabilidad de los demandados debía ser declarada solidaria, cifrando los perjuicios sufridos en la cantidad de 10.137.938 euros (resultado de restar al activo de la sociedad de 11.960.383 euros, el importe del pasivo concursal 22.098.366 euros); a los que debían añadirse los diferentes importes derivados de los procedimientos de ejecución hipotecaria seguidos en distintos juzgados, que alcanzaban la suma total de 3.570.532,88 euros; más el importe de los honorarios satisfechos en cuantía de 187.463,55 euros; por lo que la suma total por todos estos conceptos, incluidos los daños morales, alcanzaba el 1.500.000 euros, a cuya condena interesaba fueran solidariamente condenados los demandados, junto con los intereses, desde la interpelación judicial y costas del procedimiento.

Los demandados se opusieron, alegando en primer término, la falta de legitimación pasiva de DIRECCION000 C.C. por carecer de personalidad jurídica al tratarse de una comunidad de bienes. En segundo lugar, la falta de legitimación ad causam del actor, porque había concertado el arrendamiento de servicios solo en nombre de G.D. Covey S.A. y además dicha entidad se hallaba en situación de concurso, y en estos casos, solo estaban legitimados los administradores concursales. En cuanto al fondo, decían que la contratación la hizo el actor en nombre de Convey S.A., que los honorarios fueron abonados siempre por dicha entidad y por Tecnowey S.L. Añadían que, según el art. 124 de la Ley Concursal era necesario en todo caso, para la aceptación de propuestas de convenio, como la que hizo el concursado, que este se propusiera por la mitad de los acreedores que representaban el pasivo, y el actor solo había conseguido que se adhirieran a su propuesta créditos que solo sumaban 1.874.177,83 euros, en cuantía por tanto muy inferior a la requerida, ya que la aprobación de la propuesta del actor (que consistía en una quita del 50% y una espera de 6 años) precisaba, según el art. 124 de la L.C ., que los créditos sumaran al menos el 50% del pasivo, esto es como mínimo 5.539.977,99 euros, por lo que era difícil la continuidad de la empresa aunque se hubiera celebrado la junta. Pero es que, en todo caso, no era cierto que la propuesta del convenio se presentara extemporáneamente, porque habiéndolo sido el 3 de febrero de 2.012, el cómputo del plazo era una cuestión interpretable, ya que según algunos, el plazo prevenido en el art. 113 de la L.C . era un plazo que no tenía carácter procesal (por lo que el computo del mismo debía hacerse en naturales, es decir incluyendo todos los del año, fuera o no inhábiles), y en el caso de autos, habiendo sido convocada la Junta para el 15 de marzo de 2.012, los 40 días anteriores alcanzaban al 4 de febrero, y la propuesta de convenio se había presentado un día antes, concretamente el día 3 de febrero. En todo caso, no debía olvidarse que la obligación del Abogado era medios no de resultado, de manera que no se garantizaba el éxito de la propuesta, por lo que no resultaba probada la frustración de acción judicial, y por ello no existía infracción alguna de la lex artis, al margen de que los administradores concursales habían imputado al propio actor haber inflado el activo de la sociedad en un 46%, y haber sido solicitada la declaración del concurso de forma necesaria cuando concurrían todos los presupuestos necesarios para que se hubiera solicitado por el propio deudor de forma voluntaria. Añadían que no era cierto tampoco que la apertura de la fase de liquidación supusiera la apertura de la sección sexta (calificación del concurso), porque de conformidad con lo dispuesto en el art. 164.1 de la L.C ., la propuesta de convenio determinaba que se hubiera ordenado su apertura en todo caso, y porque la solicitud de concurso voluntario, era de la exclusiva competencia del deudor, de forma que no sería justo condenar al Letrado al pago de la totalidad del pasivo satisfecho en la liquidación; y tampoco le serian imputables las responsabilidades derivadas de las diversas ejecuciones hipotecarias por el aval prestado por el actor y su esposa a las acreedoras, porque de dicha condición no era responsable el Letrado, y porque además, algunas ejecuciones se iniciaron por las entidades acreedoras antes del concurso, y las posteriores no guardaban relación alguna con la apertura de la fase de liquidación; es más, se hubieran promovido aunque el convenio hubiera prosperado. Que de otro lado, la cantidad reclamada no estaba justificada, porque el déficit patrimonial de la sociedad determinaba que la liquidación de la misma era inevitable; en segundo lugar, la declaración de ser el concursado culpable, no se podía imputar al Letrado demandado; en tercer lugar, el actor no había afrontado nunca el pago de sus deudas; y en cuarto lugar, los honorarios pagados eran la justa retribución del trabajo del Letrado, de manera que ninguno de estos criterios justificaba la petición de la indemnización pedida, nada menos que de 1.500.000 euros. Finalmente, por lo que se refería al daño moral, oponían que no todo incumplimiento suponía un daño moral debiendo quien lo invocaba probarlo, por lo que interesaba la desestimación de la demanda.

La Juzgadora de instancia estimó en esencia la demanda condenando solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de 262.463,55 euros (importe de los honorarios, más el 5% de la cuantía reclamada), más los intereses legales, y las costas del procedimiento.



TERCERO . Por razones de sistemática y lógica jurídico-procesal examinamos y resolvemos con carácter previo los motivos segundo y tercero del recurso.

En el segundo , los apelantes impugnan el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia recurrida por incongruencia 'extra petita', porque la misma dictamina la existencia de responsabilidad en el incumplimiento de un supuesto deber de informar de la nula viabilidad del convenio, cuando únicamente la exigencia de responsabilidad se sustentaba en la presentación extemporánea de la propuesta de convenio, que además redactó el propio D. Abel , siendo también el mismo, quien consiguió la adhesión de algunos acreedores.

En todo caso, la situación de la concursada de Convey era más que crítica, y así se pone de manifiesto en la misma sentencia recurrida.

Si la congruencia, que recoge el art. 218.1 de la L.E.C . cuando dice que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes' consiste en la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, de manera que hay congruencia cuando la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, de forma que entre la parte dispositiva de la resolución judicial (no entre sus fundamentos) y las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, exista la máxima concordancia y relación sin que pueda apoyarse la alegada incongruencia en la fundamentación del referido fallo, conforme han resuelto numerosas Sentencias del T.S. que por ser de sobra conocidas omitimos su cita; es claro, que la sentencia recurrida no puede tachada de incongruente. Aunque es cierto, que en ella se dice, que ' no cabe obviar la negligencia del Letrado, no solo en la presentación del concurso de forma extemporánea, si no en el asesoramiento indebido....no quedando en forma alguna acreditado que la parte actora fuese informada.... ', y ciertamente la demanda solo sustentaba la negligencia del Letrado demandado en la presentación extemporánea del convenio, ello no comporta en modo alguno incongruencia 'extra petita'; porque, conforme viene manteniendo constante jurisprudencia, 'si bien es cierto que el principio jurídico procesal de la congruencia, puede verse afectado por la falta de concordancia entre los elementos fácticos aducidos por los litigantes en apoyo de sus pretensiones y los acogidos por los Tribunales cuando les sirvan de fundamento esencial para emitir el fallo, no lo es menos, que cabe apreciarse su realidad y existencia de acuerdo con el resultado de la prueba practicada, cosa que no puede provocar una incongruencia', añadiendo que la congruencia 'no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada', y sigue diciendo que 'la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia, no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que le complementen y precisen, o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en sus probanzas, porque lo perseguido no es otra cosa que el Tribunal se atenga a la sustancia de lo pedido y no a su literalidad', añadiendo que 'no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas', diciendo finalmente, que el principio 'iura novit curia' autoriza al Juzgador a emitir su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes, habida cuenta del principio 'da mihi factum, ego dabo tibi ius', 'no adolece de incongruencia el fallo que atiende a lo pedido en la demanda y reconvención, ni altera el 'petitum' ni la 'causa de pedir', pues se ha limitado a entrar en puntos de hecho implícitos e inseparables de la cuestión fundamental planteada', y 'supone pronunciarse en término de congruencia al decidir sobre lo alegado, aplicando los pertinentes preceptos legales, aunque no se hubieran invocado, al ser de aplicación la reiterada doctrina concerniente a que la aplicación del derecho incumbe al Tribunal, aún sin alegación de parte, según los principios 'iura novit curia' y 'da mihi factum, ego dabo tibi ius'; de manera, que de conformidad con la doctrina expuesta, aunque el referido fundamento haga referencia al incumplimiento del deber de informar, junto con el de presentación extemporánea del convenio, para resolver finalmente que ha existido negligencia por parte del demandado, no por ello se ha incurrido en la denunciada incongruencia extra petita, por lo que debe ser rechazado el motivo.



CUARTO . En el tercer motivo , nuevamente se denuncia incongruencia extra petita de la sentencia, porque en ningún momento se pidió incluir en la indemnización los 187.463,55 euros satisfechos por honorarios profesionales, que se corresponden además por los servicios prestados, honorarios que además fueron satisfechos, no por el actor, sino por Convey y Tecnoway.

El motivo debe ser igualmente rechazado. Al margen de dar por reproducida la anterior doctrina sobre la incongruencia extra petita, no es cierto que en la demanda y en suplico de la misma se omitiera como indemnización de perjuicios los honorarios abonados al Sr. Juan Enrique por GD Convey y una tercera empresa, porque bien claramente consta en el hecho séptimo in fine de la demanda, que los perjuicios alcanzaban también a dichos honorarios cuando concretamente se decía ' Por honorarios abonados al Sr.

Juan Enrique por GD Convey y tercero, existe un importe satisfecho que alcanza los 187.463,55 ', aunque luego se fijaran los perjuicios y daños morales en la cantidad de 1.500.000 euros.



QUINTO . En el primero de los motivos de su recurso los apelantes denuncian error en la estimación de negligencia profesional por la presentación extemporánea de la propuesta de convenio, insistiendo en que el computo de los plazos ( art. 113 de la L.C .) es una cuestión discutible, por lo que al tratarse de una cuestión interpretativa, no puede hablarse de error o negligencia profesional, ni de infracción de la lex artis.

La sentencia recurrida en su Fundamento Jurídico segundo, después de transcribir diversas resoluciones del T.S. acerca de los requisitos precisos para que se produzca la responsabilidad del Abogado, concluye diciendo que en el presente caso ' debe concluirse que existe una situación anómala que ha generado perjuicios.....porque probada la presentación extemporánea del convenio, no cabe en aras a una supuesta interpretación sobre el computo del plazo eludir la responsabilidad que deriva del retraso en la presentación del mismo... '. Pues bien este Tribunal, al margen de compartir dichos razonamientos, añade por su cuenta, que la Sección 28ª de esta Audiencia, resolviendo el recurso de apelación interpuesto por Convey S.A. contra el Auto del Juzgado de lo Mercantil de 19 de abril de 2.012, desestimatorio del previo recurso de reposición contra el Auto de 31 de enero de 2.012 acerca de la si el plazo de 'cuarenta días antes de la fecha señalada para la celebración de la Junta desde su convocatoria' , conforme al art. 113.2 de la Ley Concursal , era procesal o natural; resolvió definitivamente la controversia diciendo, que el referido plazo era claramente procesal (debiendo por tanto descontarse los días inhábiles), por lo que habiéndose presentado la propuesta de convenio el día 3 de febrero de 2.012, había transcurrido sobradamente el repetido plazo (que concluía el 19 de enero de 2.012), siendo en consecuencia procedente abrir la fase liquidación.

En todo caso, es lo cierto que dicha resolución, con independencia de lo que luego pueda decirse, impidió a Covey formular su propuesta de convenio, de forma que, a estas alturas, no se puede cuestionar si hubo o no infracción de los deberes y obligaciones profesionales del Letrado demandado argumentando que sobre el computo del precitado plazo existen diversas tesis, y en consecuencia, al ser esta una cuestión sujeta a diversas interpretaciones, no puede imputarse negligencia o infracción de la lex artis alguna. Es por ello por lo que también este motivo debe ser rechazado.



SEXTO . En el cuarto , impugnan el Fundamento de Derecho quinto de la sentencia relativo a la doctrina de la pérdida de oportunidad, porque se cuantifica como suma a indemnizatoria además de los honorarios del Letrado, el 5% de la cuantía reclamada, como daño patrimonial causado, a pesar de que las probabilidades de buen éxito de la acción eran mínimas: en primer lugar, porque el concurso era necesario; en segundo lugar, porque conforme al art. 124 de la L.C . para que fuera aceptada la propuesta de convenio del actor, era necesario el voto al menos de la mitad más uno del pasivo del concurso, y los votos favorables conseguidos eran solo del 3,35 %, y los testigos D. Héctor (Letrado del Banco de Sabadell), y D. Hipolito (responsable de Caixabank), así lo manifestaron, debiendo añadirse que los administradores concursales imputaban además al actor haberse inventado un 46% del activo, y que el propio administrador del concurso (D. Imanol ) cuestionaba como se iban a pagar las deudas. Insiste también, en que no le es imputable la apertura de la Sección Sexta (calificación del concurso) por los mismos argumentos expuestos en primera instancia), y que no se puede imputar a los demandados la pérdida de los inmuebles de la propiedad del actor y su esposa, con motivo de los diversos procedimientos de ejecución hipotecaria promovidos por diversas entidades, por ser estos fiadores de los créditos concedidos a Convey, y finalmente, porque, tal y como autorizan diversas resoluciones judiciales, nada impide a los acreedores ejercitar sus acciones contra los demás codeudores, cuando la afianzada se encuentre en situación concursal. Concluyen cuestionando los criterios empleados por el actor para valorar la cuantía del daño, incluyendo los daños morales, diciendo que no hay pérdida de oportunidades y que el daño es inexistente.

La Sentencia del T.S. de 5 de junio de 2.013 dice que: A) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente a través de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 28 de enero de 1998 , 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006 , 30 de marzo de 2006 , 14 de julio de 2005 , 26 de febrero de 2007 , 2 de marzo de 2007 , 21 de junio de 2007 , 18 de octubre de 2007 ). El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual. La responsabilidad civil profesional del abogado exige, en primer término , el incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2.005 ).

La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual (SS.T.S de 14 de julio de 2005, 21 de junio de 2007). B) Es preciso, en segundo término , que haya existido un daño efectivo. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial , el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada ( pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades : SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Este criterio impone examinarsi, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido --siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial-- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido conforme establece el art. 1.101 del C.C . ( STS 23 de julio de 2008 ). C) En tercer término , es menester que exista un nexo de causalidad entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido , y que éste sea imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006 , 26 de febrero de 2007 , entre otras). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ). No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.

Pues bien a la luz de la doctrina expuesta, y en consonancia con lo razonado en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia, no cabe la menor duda de que, al menos, la concursada Convey perdió la oportunidad de presentar su propuesta de convenio a los acreedores, perdiendo por ello la oportunidad de ser examinada, con independencia de que la misma fuera o no luego aprobada, por culpa del demandado Sr. Juan Enrique , conducta que evidentemente conculca la lex artis. Pero es que un examen detenido de la propuesta, como requiere la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo, efectivamente pone de manifiesto, que no solo la propuesta de convenio presentada por Convey no era probable que prosperara, ya que, conforme art. 124 de la Ley Concursal , para que una propuesta de convenio (como la formulada extemporáneamente por dicha entidad), (que consistía en una quita de un 50% de los créditos y una espera de 6 años) fuera aceptada, era preciso el voto favorable del 50 por ciento del pasivo ordinario, y en el caso de autos, aun aceptando que D.

Abel había conseguido el voto favorable de acreedores que representaban créditos, que sumados ascendían a 1.874.177,83 euros, al ascender el pasivo de la entidad concursada a 22.218.053,58 euros, es claro que dicho porcentaje se encontraba muy lejos del necesario para conseguir la aceptación de su propuesta como afirman los apelantes. Si a ello se une, que diversas entidades de crédito representaban créditos ordinarios por un total del 64,67%, es lógico pensar que ninguna de ellas se habrían adherido a la propuesta; no debiendo olvidar que el concurso fue necesario, es decir instado por uno de los acreedores ante la pasividad de la concursada en solicitarlo voluntariamente a pesar de su difícil situación; que los administradores concursales imputaron a la concursada haberse inventado un 46% en la determinación del activo de la empresa; que dada dicha situación era más que dudoso que pudieran satisfacerse los voluminosos créditos del concurso; y finalmente que este fue finalmente calificado como culpable, por lo que debemos concluir, que no puede imputarse al Letrado demandado una responsabilidad por infracción de sus deberes como técnico, con independencia de la extemporánea presentación del convenio. De otra parte la pérdida de los inmuebles de la propiedad exclusiva de D. Abel y su esposa, fue consecuencia del aval o fianza prestada por estos de manera personal y solidaria en los diversos créditos con garantía hipotecaria pedidos a distintos Bancos, aunque la deudora principal se encontrara en concurso, cosa que no impide la ley. En definitiva, que por mucho que se empeñe el actor, no resulta aceptable cuantificar el importe de los daños por la negligente actuación de los demandados, nada menos que en 1.500.000 euros, porque los parámetros que aplica no pueden ser, por las razones expuestas, los señalados, debiendo limitarse su responsabilidad, y por tanto la indemnización al hecho ya mencionado de no haber podido acceder a la fase de convenio obteniendo por ello un pronunciamiento judicial, en cuyo caso, no puede pretenderse en términos generales una absoluta equiparación del daño con el importe del pleito perdido o de la condena impuesta. Se debe acudir por ello a la doctrina de la llamada 'pérdida de la oportunidad', según la cual la indemnización debe tener en cuenta como factor que incide en la entidad del daño la importancia económica del asunto, pero también la consistencia de esa expectativa, el 'pronóstico de viabilidad' de la postura del cliente, porque como dice la S.T.S. de 14 de julio de 2003 , debiendo en consecuencia moderarse la responsabilidad ( art. 1.103 C.C .). Como ha sostenido esta misma Audiencia en sentencias, por ejemplo, de 3 de febrero de 1999 , 1 de octubre de 2001 y 11 de febrero de 2003 , siguiendo el criterio sostenido por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 diciembre 2005 'una cosa es que nadie puede prever con absoluta seguridad que aquella reclamación podía ser obtenida ante los Tribunales, y otra distinta que no se obtenga porque no fue planteada, al no haberla incluido en la demanda, teniendo en cuenta que se trataba de una pretensión asociada a unos criterios lógicos y razonables de actuación profesional.

La reclamación de daños y perjuicios, a cuya indemnización obliga todo incumplimiento contractual culpable, comprende no solamente los materiales o económicos, en su doble modalidad de daño emergente y lucro cesante ( artículo 1106 del Código Civil ), sino también los daños morales que directamente se deriven de aquél, siempre que unos u otros (o los dos), aparezcan debidamente probados ( SSTS. 11-11-97 ; 25-3-98 )...

No se trata, por tanto, de que no hubiera obtenido un resultado favorable a los intereses de su cliente, sino de una actuación profesional errónea o negligente por parte del Abogado que asumió el encargo y no lo cumplió en los términos exigidos por la lex artis, al no haber acomodado su actuación a simples criterios de racionalidad y lógica en la formulación de las pretensiones más favorables al mismo, lo que fundamenta un criterio de imputación derivado de las normas que se citan en el motivo... Lo que se confió al Letrado es la dirección técnica de un proceso conforme a los criterios que estimaba más convenientes, y esta relación incluye el deber de acomodar su actuación a las reglas que constituyen el lógico y necesario cumplimiento del contrato y que deriva de la norma general del artículo 1.258 del Código Civil ... Se reitera que no se trata de que el Abogado haya de garantizar un resultado favorable a las pretensiones de la persona cuya defensa asumió, si no de que ponga en disposición de su cliente todos los conocimientos, la diligencia y la prudencia que se esperan de un profesional del derecho, y que en condiciones normales debería haber hecho, como es la formulación y personación en forma para sostener el recurso de apelación; razón que determina la admisión del segundo motivo (en nuestro caso el cuarto).

Como consecuencia de lo expuesto, este Tribunal no puede compartir la determinación de la cuantía del daño que la Juzgadora de instancia fija en la cantidad de 262.463,55 euros (suma del importe de los honorarios satisfechos más el 5% del total de la reclamación). Lo que este Tribunal valora es, como se ha dicho, la llamada 'pérdida de oportunidad'. En estos casos, como ya anticipamos, no puede pretenderse en términos generales una absoluta equiparación del daño con el importe del pleito perdido o de la condena impuesta ( SS. 16 de diciembre de 1996 , 8 de abril de 2003 ), salvo que pudiera afirmarse con seguridad el éxito de la demanda o de la oposición. Cuando de este daño moral se trata, debe acudirse a la doctrina de la llamada 'pérdida de la oportunidad', y la indemnización debe tener en cuenta como factor que incide en la entidad del daño la importancia económica del asunto, pero también inevitablemente la consistencia de esa expectativa, el 'pronóstico de viabilidad' de la postura del cliente -como dice la sentencia del T.S. de 14 de julio de 2003 -, entorpecida u obstaculizada por la mala praxis de su abogado y la gravedad misma de la negligencia a efectos de la moderación de la responsabilidad ( art. 1.103 C.C .), siguiendo los citados criterios y teniendo en cuenta que no podía asegurarse un pronunciamiento contrario al dictado, esta Sala estima justo y adecuado fijar el importe de la indemnización pedida en la cantidad de 25.000 euros por la pérdida de oportunidad que supuso dicha omisión.

SÉPTIMO. En el quinto y último de los motivos lo apelantes impugnan el Fundamento de Derecho Quinto y el Fallo de la sentencia por infracción del art. 394.2 de la L.E.C . porque la sentencia entiende que se ha producido una estimación sustancial de la demanda, imponiendo por ello las costas a los demandados.

Desde luego tal y como invocan lo apelante la estimación de la demanda no ha sido sustancial por cuanto conforme ha venido sosteniendo reiteradamente el T.S. ello se produce cuando la estimación de la demanda difiere en un 5% de la cantidad pedida, y en este caso, habiendo concedido la Juzgadora de instancia un total de 187.463,55 euros (importe de los honorarios antes satisfechos) más un 5% de la cantidad pedida (esto es 75.000 euros), lo que hace un total de 262.463,55 (s.e.u.o.), es claro que dicha cantidad difiere sensiblemente de la pedida, por lo que las costas no debieron ser impuestas a los demandados.

OCTAVO. Por disposición del art. 398 de la L.E.C . no procede imponer a ninguna de las partes las costas causadas por este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.

Andrea de Dorremochea Guiot en nombre y representación de D. Juan Enrique y DIRECCION000 C.B.

contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 33 de Madrid con fecha 20 de octubre de 2.017, de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos en el único sentido de rebajar el importe de la condena de dichas demandadas a la cantidad de 25.000 euros, más los intereses legales, sin costas de primera instancia para ninguna de las partes, y sin que proceda hacer especial imposición de las causadas por el presente recurso a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.