Sentencia CIVIL Nº 196/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 7/2017 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000196/2018
Ilma. Sra Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 25 de abril del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 7/2017 , derivado del
procedimiento Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº
962/2015 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante , el demandadoa
, D. Edmundo , representado por el Procurador D. Ricardo Beltrán García y asistido por el Letrado D.
Ignacio Gonzalez Portero; parte apelada , la demandante , Dª. Olga , representada por la Procuradora Dª.
Mª Inmaculada Marcos Lazcano y asistida por la Letrada Dª. Silvia Rosa Velázquez Manrique. y MINISTERIO
FISCAL,
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 17 de octubre del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en el procedimiento Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 962/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'En relación a la demanda presentada por Olga contra Edmundo se acuerda lo siguiente: 1) Sobre la guarda y custodia: se atribuye a Olga la guarda y custodia del hijo común, siendo la titularidad de la patria potestad para ambos progenitores, con atribución de las facultades para su ejercicio de forma exclusiva a la madre.

2) Sobre el régimen de visitas, el padre podrá estar en compañía del menor, , los días que pase en España y en el territorio español, sin que pueda exceder estos días de la mitad de las vacaciones de navidad, verano y semana santa que corresponden a la madre.

3) Sobre la pensión de alimentos, se fija una pensión de alimentos a favor del menor y a cargo de Edmundo de 150€ al mes. Dicha suma deberá ingresarse en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la madre y será actualizada anualmente de conformidad con las variaciones del IPC. Corresponderá a cada progenitor el abono del 50% de los gastos extraordinarios que pueda precisar el hijo menor.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Edmundo .



CUARTO.- La parte apelada, Dª. Olga y MINISTERIO FISCAL, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 7/2017, habiéndose señalado el día 19 de abril de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Olga interpuso contra don Edmundo demanda de medidas de hijo menor de edad común de las partes, solicitando la determinación sobre la guarda y custodia, patria potestad, régimen de visitas y pensión de alimentos según lo expuesto su demanda.

1.- En la primera instancia se dictó sentencia en que se acuerdan las medidas respecto del hijo común recogidas en el fallo que lo es en el antecedente de hecho segundo de esta resolución y que aquí damos por reproducido, entre las que comprende la fijación de una pensión de alimentos del hijo y a cargo del padre en la cantidad de 150 € mensuales.

Resolución en la que y conforme lo probado por la documental y resto de prueba practicada, teniendo en cuenta entre las circunstancias el hecho que en el momento de dictarse el demandado reside en su país de origen, acuerda las medidas recogidas en el fallo.

Por lo que respecta a la pensión de alimentos, tiene en cuenta la falta de actividad probatoria por el demandado, padre del menor, la carencia de valor a efectos de prueba de los documentos aportados por el mismo, junto con la existencia de indicios de disponer de mayores posibilidades que las aducidas, el que según la madre es el gasto de guardería, valorado como ajustado a la realidad y lógica, y la situación de trabajo a tiempo parcial de aquella, considerando procedente el establecimiento de su cuantía en lo que se considera el mínimo vital, 150 €.

2.- El demandado apela el pronunciamiento de la sentencia sobre la cuantía de la pensión de alimentos a su cargo, recurso que funda en el error en la valoración de la prueba, alegando: 2.1. En la vista se aportaron documentos, fotografías de los mismos, que no fueron impugnados, debiendo según la norma hacer prueba plena, pese a lo que la sentencia no les da valor, en contradicción con la norma a cuyos efectos el formato es indiferente.

2.2. En la vista no se hizo ofrecimiento de la cantidad de 80 € en concepto de pensión, sino se indicó aquella como la que restaba al demandado para atender a sus necesidades.

2.3. La resolución declara la nulidad de los documentos aportados, al tiempo que da validez las manifestaciones de la demandada de hechos referidos por terceros, por tanto, sin base para tener en consideración.

2.4. Aun cuando no se aportó prueba sobre los gastos del menor aquellos se establecen en la cuantía de 150 € conforme a la sola manifestación de la demandante, fijando una cantidad cuyo abono le resulta imposible al demandado, en cuya fijación no se ha tenido en cuenta la debida proporcionalidad con la real situación del padre acreditada por los documentos aportados 3.- El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación, aduciendo que la admisión de la documental y el no haber sido impugnada no la excluye de su sometimiento a valoración con el resto de la prueba, siendo la cantidad fijada en concepto de mínimo imprescindible acorde con las circunstancias concurrentes y detalladas en la sentencia.

4.- La demandante se opone al recurso de apelación, alegando: 4.1. El apelante no pretende sino la sustitución del imparcial y objetivo criterio del juez de la instancia por el propio e interesado.

4.2. La falta de validez de los documentos aportados no deriva del formato en el que lo fueron sino de la falta de su legalización.

4.3. En la sentencia se hace debida valoración de la prueba de conformidad con el interés del menor.



SEGUNDO.- El demandado, padre del menor respecto del que la sentencia y a instancia de la madre del mismo establece las medidas, apela la resolución dictada, recurso que dirige únicamente contra el pronunciamiento en que se determina el importe de la pensión de alimentos a favor del menor y a su cargo, al considerar no resulta procedente, solicitando lo sea en la cantidad de 50 € mensuales.

Así y en cuanto a la cuestión objeto del recurso, pensión de alimentos del hijo menor de edad, materia en relación con la que la jurisprudencia ha señalado su especial naturaleza, en tanto que deber insoslayable inherente a la filiación ( STS de de 12/2/15 , 2/3/15 , y 15/7/15 (RJ 2015/2779), que señala: ' ... En la sentencia de 12 de febrero de 2015 (RJ 2015, 338) se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención '...), del que deriva sea obligación de los progenitores de la que no pueden ser eximidos, ni cabe su suspensión, sino en supuestos excepcionales de situación de necesidad y precariedad, debidamente acreditada, que ponga de relevancia la imposibilidad absoluta del obligado de atender incluso a la propia subsistencia ( STS de 2/3/15 que, citando otra anterior, señala: ' Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: ...[...].... y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'... ).

También conviene hacer mención del mínimo vital, concepto que hace referencia a la cuantía mínima necesaria para la cobertura de las necesidades más básicas del menor, el cual y por otra parte debe de estar en función de las concretas circunstancias de hecho de cada supuesto; por lo que y como se indica en las sentencias citadas, conforme a su especial naturaleza, no sería posible su fijación por debajo ese mínimo imprescindible, ni ser posible su suspensión sino en supuestos excepcionales, en los que se prueba la absoluta falta y posibilidad del obligado a la obtención incluso de lo preciso para satisfacer a sus propias necesidades.

De acuerdo con dicha jurisprudencia, a la que consideramos se adecúa la sentencia apelada, así como la norma ( art. 217 , 752 , 770 LEC ) corresponde a quien alega la insuficiencia de toda posibilidad, el estar en situación tal que carezca de aquella, el acreditar cumplidamente, aspecto en que y por lo que se expondrá coincidimos con la valoración del juez de la instancia.



TERCERO.- En el supuesto de autos debe tenerse en cuenta que lo que hace la sentencia no es sino fijar lo que se viene a considerar el mínimo vital, esto es, la cantidad mínima imprescindible para cubrir las necesidades más básicas del menor, resultando acorde con la falta de prueba de la existencia de circunstancias, situación o mayores gastos, valoración con la que coincidimos, según lo que en efecto resultó acreditado como es el trabajo por la madre de forma eventual, se recoge en la sentencia y entendemos no desvirtuado en apelación.

Por lo que respecta a las posibilidades del apelante, igualmente, aun de entender que aquel y por la prueba hubiera acreditado ser su situación la afirmada, no sería tal que y conforme a la jurisprudencia citada justificara no establecer pensión, su suspensión o lo fuera de cantidad inferior al mínimo vital.

Sentado lo anterior y respecto de la prueba aportada por el apelante, además que lo fue en el acto de la vista y por su letrado, no habiendo comparecido la parte al acto, se insiste en no haber sido valorado de forma injustificada en tanto a tales efectos no es relevante el formato en el que lo hubiera sido.

Orden en el que entendemos que lo que se señala como formato digital no se corresponde con la realidad, pues lo presentado no son documentos, sino fotografías de documentos, de modo que su valoración ha de serlo conforme a las normas sobre el tipo de prueba y que no es documental, sino de fotos ( art. 267 , 268 , 323 , 382 LEC ).

Por otra parte, aun cuando no hubieran sido impugnados, lo que no tiene los efectos pretendidos por la parte, más el supuesto de autos y por lo indicado, lo cierto es que y en efecto los documentos fotografiados carecen de los requisitos de legalización, de lo que no cabe sino concluir su insuficiencia para acreditar el hecho que se pretendía probar.

Igualmente aun cuando en el recurso se afirme algo diferente, lo cierto es que la sentencia no se da validez a la manifestación de la demandante sobre lo puesto en conocimiento por una hermana del demandado; sí lo es la del hecho de la entrega en una ocasión en agosto de la cantidad de 600 € para el hijo común, pues fue reconocido por el Letrado de la demandante, hechos que en efecto y como señala la sentencia contrasta con la que sería la pretendida situación del apelante, pues según los ingresos y necesidades que se afirman, sería difícil el que hubiera podido reunir tal cantidad.

En definitiva, la sentencia fija el importe de la pensión en el mínimo vital, al considerar no existen prueba de la concurrencia de especiales circunstancias, acorde a su vez con la que es la situación del padre, según lo que se desprende de las pruebas y la falta de actividad por el mismo para acreditar la imposibilidad o ser su situación la que afirma, valorando adecuadamente la falta de relevancia para su acreditación de las fotografías sobre documentos, sin hacer pronunciamiento sobre su ' nulidad ', únicamente su carencia de valor por sí y como meras fotos como medios de prueba, valorándose junto con los restantes medios.

Más cuando lo relevante es el tratarse de la pensión de alimentos del hijo menor de edad, siendo su especial naturaleza de deber insoslayable inherente a la filiación, por lo que la existencia de ingresos del obligado, incluso, la mera presunción de tenerlos, permite su establecimiento.



CUARTO.- En materia de costas de la apelación, conforme a lo dispuesto por el art. 398 LEC , procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Beltrán García en representación de D. Edmundo , parte demandada, contra la sentencia de 17 de octubre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona en el procedimiento de medidas de hijos no matrimoniales, autos nº 962/15.

Haciendo imposición a la parte apelante de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.