Sentencia CIVIL Nº 196/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 64/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 64/2018
Nº Procd. Civil : 188/2017
Procedencia : Primera Instancia Nº 5 de ZAMORA
Tipo de asunto : DIVORCIO CONTENCIOSO.
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 196
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
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En la ciudad de ZAMORA, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO
CONTENCIOSO Nº 188/2017 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION
(LECN) Nº 64/2018 ; seguidos entre partes, de una como apelante y apelada la demandante Dª. Natividad
, representada por el Procurador D. DIEGO AVEDILLO SALAS, y dirigida por el Letrado D. IGNACIO
FERNÁNDEZ DOVAL, y de otra como apelante y apelado el demandado D. Imanol , representado por
la Procuradora Dª. MARÍA ÁNGELES VASALLO SÁNCHEZ y dirigido por la Letrada Dª. BEGOÑA TURIEL
VARA y MINISTERIO FISCAL REF: 169/17- 2660/17.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 25 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancias del Procurador de los Tribunales a instancias del Procurador de los Tribunales D. Diego Avedillo Salas, debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio entre DOÑA Natividad y DON Imanol , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y fijando las siguientes medidas: 1.-La separación de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia.

2.-La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3.-El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

4.-Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Silvia y Leoncio a la madre, Doña Natividad , siendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores.

5.- Se suspende el régimen de visitas del padre respecto de los hijos menores.

6.- El padre deberá de abonar en concepto de pensión alimenticia para ambos hijos menores un porcentaje de los ingresos mensuales que en su caso perciba en cada momento, en concreto, del 30 % de los ingresos mensuales que en cada momento perciba el padre, correspondiendo de dicha cantidad la mitad a cada uno de los dos hijos menores, debiendo abonar dicha pensión dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe al efecto por la madre.

7.- Se atribuye el uso del domicilio familiar y del ajuar familiar a los hijos y a la madre.

8.- No procede fijar contribución alguna del demandado a las cargas del matrimonio.

9.- No procede fijar pensión compensatoria en favor de la esposa.

10.-Se declara extinguido el régimen económico matrimonial.

No se hace especial condena de las costas procesales dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada los presentes recursos de apelación que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en el art.

458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 27 de junio de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . - OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

La presente resolución tiene por objeto resolver los recursos de apelación formulados por la representación procesal de Dª Natividad y D. Imanol , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zamora, en fecha 24 de noviembre de 2017 , en el Procedimiento de Divorcio seguido con el nº 188/2017.

Dicha resolución estimó la demanda formulada y declaró la disolución del matrimonio por divorcio, realizando los oportunos pronunciamientos respecto al régimen de visitas, alimentos y pensión compensatoria.

El demandado D. Imanol impugnó la Sentencia en cuanto al no establecimiento de no régimen de visitas en relación con su hijo y al establecimiento de la pensión de alimentos en favor de los hijos menores del matrimonio y la demandante respecto al no establecimiento de pensión compensatoria.

El Ministerio Fiscal como la representación del apelado se opusieron al recurso, el primero porque consideró que la Sentencia era ajustada a derecho en cuanto al régimen de visitas y los alimentos y la segunda porque además de asumir la posición del Ministerio Fiscal, impugnó la Sentencia con la finalidad de que se modificara el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria.



SEGUNDO . - RÉGIMEN DE VISITAS.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que en toda medida que se adopte en relación a un menor, el bienestar del mismo deberá ser el elemento y finalidad esencial a la que debe dirigirse la resolución del Juez o Tribunal. Así se recoge tanto en la legislación interna como la internacional suscrita por España, artículo 92 del Código Civil , Ley de Protección Jurídica del Menor de 15 de Enero de 1996 (modificada por la reciente Ley Orgánica 8/2015, de 22 de Julio) y la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'. El artículo 2 de la citada Ley de Protección Jurídica del Menor en su reciente redacción por Ley Orgánica 8/2015 señala al respecto: 'Artículo 2 . Interés superior del menor. 1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Por tanto, nos encontramos en una materia en la que es criterio a tener en cuenta es el del 'favor filii' y que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia. El interés del menor (dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio y 17 de octubre de 2013 ) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

Este es un caso especialmente complejo, porque nos encontramos con que esta Sala ha dictado Sentencia condenatoria por un delito continuado de agresión sexual, otro continuado de violación y uno delito de agresión sexual en relación con las hijas del matrimonio que son hermanas del hijo respecto del cual se solicita el régimen de visitas. Por una parte, la Sentencia de instancia pone de manifiesto que mantener un régimen de visitas con el padre que está en prisión no redundaría en beneficio del menor y que la relación del menor con su padre podría influirle negativamente respecto de la forma de pensar y actuar del mismo, pero por otra, el chico ha manifestado de forma rotunda su deseo de poder visitar a su padre en la prisión y tiene ya una edad en la que una prohibición como esa, probablemente carecería de ninguna eficacia.

A la hora de resolver sobre la cuestión debe tenerse en cuenta, como se señala en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 3 de octubre de 2014 , que la Jurisprudencia ( STS de 9 de julio de 2002, recurso 482/1997 , entre otras muchas) viene estableciendo que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 y 22-5 y 21-7-1993 ). En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte, pero debe ser tenido en cuenta cuando: a) su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.

Entendemos que en este caso y aun sopesando las circunstancias tenidas en cuenta en la Sentencia y que son suficientemente importantes para la suspensión de las visitas, la voluntad del menor con una edad próxima a la mayoría de edad, momento en el cual los riesgos expuestos en la Sentencia seguirían existiendo y con la posibilidad de que el mismo pueda visitar a su padre sin que ello pudiera evitarse salvo que se establecieran medidas que en la Sentencia no se recogen, lo que implicaría el incumplimiento de la Sentencia sin consecuencias, con lo que ello supondría en cuanto al entendimiento del menor sobre el respeto a las decisiones judiciales, nos lleva a inclinarnos a favor de fijar un régimen de visitas en favor del padre y respecto del menor Leoncio que se ajuste al régimen penitenciario al que está sometido el progenitor y que deben estar supervisadas por un adulto como se recoge en el informe del equipo psicosocial.



TERCERO . -. PENSIÓN DE ALIMENTOS.

Por la demandante se apeló la Sentencia de instancia interesando que además de que en ella se fijara una pensión de alimentos para los hijos menores del matrimonio del 30% de los ingresos mensuales, se fijara un mínimo.

Esta pretensión que es acorde con nuestro criterio de establecer una pensión de cuantía mínima en los supuestos en los que las posibilidades económicas del obligado a procurar los alimentos, hacen prever que no se va a hacer frente al pago. Y es que aun careciendo de sentido el establecer una cuantía determinada cuando el obligado al pago de los alimentos está en situación de prisión provisional a disposición de esta Audiencia Provincial y en estos momentos no tiene ingresos, podría darse el caso de que mejorara de fortuna por alguna razón y que ello no supusiera unos ingresos periódicos mensuales (herencia, donación, etc...) entendemos que la fijación de una cantidad mínima garantizaría la posibilidad de ejecución, en su caso y por ello, fijamos la cuantía mínima de 150€ por cada uno de los dos hijos menores.



CUARTO . - PENSIÓN COMPENSATORIA.

Nos encontramos, nuevamente, con una situación peculiar porque claramente la situación de divorcio ha causado en la esposa un evidente 'empeoramiento' derivado de la ruptura ( art 97 CC ); y hay que tener en cuenta que la esposa: ni tiene capacidad económica, ni patrimonio, ni trabajo, ni desarrolla actividad alguna que pueda desarrollar porque tiene una discapacidad de un 65% y durante los 23 años que duró la convivencia la familia disponía de los ingresos derivados de la actividad laboral del esposo.

Al mismo tiempo, la situación de prisión provisional del esposo ha producido el cese de la actividad laboral y del percibo de ingresos derivados de la misma, pero consideramos que esta circunstancia no afecta al derecho a la pensión compensatoria, que deberá fijarse garantizando así, el abono de la misma en el caso de que cese su situación personal y pueda reanudar una actividad laboral remunerada o una mejora de fortuna por alguna circunstancia como la descrita anteriormente, por lo que trataremos la situación de la recurrente como otras que se nos han planteado en otras ocasiones.

En este sentido y teniendo en cuenta las circunstancias personales de la esposa y las posibilidades para la obtención de ayudas o prestaciones sociales en el futuro, consideramos adecuado el establecer una pensión compensatoria de cuantía de 150€ mensuales por un período de tres años desde el dictado de esta Sentencia.



QUINTO . - RESOLUCIÓN Y COSTAS.

En definitiva, consideramos que debemos estimar ambos recursos, sin hacer expresa imposición de las costas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C . y la materia objeto del procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando el recurso de apelación formulado contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zamora, en fecha 24 de noviembre de 2017 , por la representación procesal de D. Imanol , reconocemos el derecho de visitas respecto de su hijo menor Leoncio y establecemos que estas se desarrollen en presencia de un adulto y en la forma y condiciones que se permitan en el régimen penitenciario al que está sometido el mismo.

Estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Natividad , fijamos que la cuantía mínima de la pensión de alimentos a abonar por D. Imanol a sus hijos Devora y Leoncio será la de 150€ al mes y establecemos el derecho de Dª Natividad a una pensión compensatoria de cuantía de 150€ al mes y con una duración de tres años desde la fecha de esta resolución. Tanto unas como otra pensión se revalorizarán anualmente con el IPC.

Confirmamos la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.