Sentencia CIVIL Nº 196/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 11/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MENORES Nº 80 DE 2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 11 DE 2018.
SENTENCIA Nº196/19
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de menores
número 80 de 2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , seguidos
a instancia de Doña Verónica representada en el recurso por la Procuradora Doña María José Huéscar
Durán y defendida por la Letrada Doña Gemma Isabel Rodríguez Pérez, contra Don Emilio representado en el
recurso por el Procurador Don Carlos Rodríguez Rodríguez y defendido por la Letrada Doña Ana Isabel Méndez
Madueño, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado
contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 11 de octubre de 2017 en el juicio de menores número 80 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO : Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Huesear Durán, en nombre y representación de D.a Verónica , contra D. Emilio DEBO ACORDAR y ACUERDO , con carácter DEFINITIVO, las siguientes MEDIDAS y en defecto de acuerdó entre las partes,: 1.- Atribución exclusiva a la madre de la patria potestad del hijo menor de edad común a las partes, no accediendo a la privación de la patria protestad interesada en la demanda.

2.- Atribución de la guarda y custodia del menor, hijo común de las partes a favor de la madre.

3.-No sé estima procedente la fijación de régimen de visitas entre el menor- y el progenitor, sin perjuicio de que, mediando acuerdo entre los progenitores , y siempre en beneficio del superior interés del hijo, puedan establecer un régimen normalizado de contacto directos en el futuro o que, de producirse una alteración sustancial en las circunstancias actualmente concurrentes, cualquiera de ellos pueda interesar la modificación judicial del presente pronunciamiento.

4.- Se establece a cargo de D Emilio en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor común a las partes, el importe mensual de 150 euros, que deberá ser ingresada o transferida en la cuenta corriente de titularidad de la madre del menor con la numeración siguiente NUM000 , por meses anticipados, en los cinco primeros meses de cada mes y se actualizará con efectos al año siguietne a la fecha del dictado de la sentencia que lo acuerde, conforme al I.PL.C publicdado por el I.N.E u organismo que los sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios deberán amabs partes satisfacer al 50% los gastos extraordinarios que genere al cuidado y educación del hijo menor de edad común a las partes, entendiendo por tales, y a la vista de la doctrina jurisprudencial antes señalada, todos aquellos que no tienen periocidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible precisión apriorística, de tal modo que pueden surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible en orden al cuidado, desarrollo y formación en todos los órdenes del alimentista, como los derivados de largas enfermedades o intervenciones quirúrgicas no cubiertas por el sistema de la Seguridad Social, o por seguro médico privado, tratamientos dentales y de óptica y otros de entidad similar entre otros, no así los correspondientes a material escolar, libros de texto, uniformes, matrícula escolar ya que dichos gastos son por su propia naturaleza ordinarios y no se integran en el concepto jurisprudencial de gasto extraordinario antes señalados, previa justificación de los mismos y consentimiento de ambos o en su defecto previa autorización judicial.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 27 de febrero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo.

Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene su origen en la demanda que interpone Doña Verónica contra Don Emilio , para que se le atribuya la guarda y custodia del menor hijo común no matrimonial, Justino que cuenta en la actualidad con 11 años de edad, atribuyéndose igualmente la patria potestad exclusivamente a la madre, fijando una pensión a cargo del padre de 150 euros mensuales para el menor, más la mitad de los gastos extraordinarios, manifestando que dicho hijo fue fruto de una convivencia breve cuando el padre tenía 19 años y la madre 17, no habiendo tenido el padre desde el nacimiento del menor ningún contacto ni relación con su hijo, habiéndolo sacado adelante con la ayuda de los abuelos maternos. El demandado contesta a la demanda y, si bien reconoce los hechos, queriendo justificar su comportamiento en la conducta de la madre que no le dejaba ver al niño y en que era muy joven y falto de asesoramiento para encauzar legalmente la situación, manifiesta su deseo de recuperar la relación con su hijo, por considerar que es de orden natural que el padre cuide, conviva y se relacione con su hijo, solicitando a tal fin sea compartida la patria potestad, aunque la guarda y custodia quede atribuida a la madre, y se establezca un régimen de visitas de manera progresiva con el progenitor no custodio, estando conforme en el abono de la pensión alimenticia en la cuantía que se le pide, así como la satisfacción de la mitad de los gastos extraordinarios. La sentencia acuerda la atribución exclusiva la madre de la patria potestad, no la privación de la misma, atribuyendo la guarda y custodia a la actora sin que estime procedente la fijación de régimen de visitas con el otro progenitor, fijando la pensión alimenticia y los gastos extraordinarios en la forma en que consensualmente han solicitado las partes, pronunciamiento contra el que se alza demandado, pidiendo se revoque no pronunciamiento correspondiente sano fijar régimen de visitas únicas y, que tiene se deben hacer conforme solicitaba en su escrito de contestación a la demanda, 2 horas a la semana durante el primer mes, 4 horas en el segundo, 8 horas el tercer mes, y, a continuación, un régimen de visitas prácticamente al uso.



SEGUNDO.-La sentencia dictada en primera instancia es recurrida en apelación ante este tribunal colegiado de alzada en plena y absoluta disconformidad con el pronunciamiento judicial por el que no se le fija un régimen de visitas y estancias de los menores con el progenitor no custodio, atribuyéndole a la madre de modo exclusivo la patria potestad, al demandado ahora apelante, proponiendo un régimen de visitas y estancias en los períodos vacacionales del menor a fin de que no quede en el olvido la figura del padre, respecto de lo cual debemos señalar que conforme a una más que consolidada doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2013, tras el cese de la convivencia de la pareja, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' - artículo 154 del Código Civil-, se desdobla en dos nuevas funciones, 1) la atribución de la custodia a un progenitor, y 2) el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor, por lo que los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía, señalándose a su vez por la más reciente jurisprudencia que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que pretende las visitas; es decir, que después de la separación o el divorcio, o en su caso el procedimiento de menores, las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidos entre ambos; el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio o, como en el presente caso, ruptura de la convivencia familiar, no implica una separación o castigo para uno de los padres, ya que las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto del tiempo de convivencia, puesto que la legislación española de familia opta por el sistema de 'separación-remedio', debiendo tenerse igualmente en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94, en concordancia con el 161, ambos del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo 'derecho-deber' o 'derecho-función' que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial, y bajo éstos parámetros de actuación en la problemática de la custodia, debe atenderse a la directriz que marca el artículo 92 del Código Civil y la propia Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, que de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, en el año 1959, proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, que establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación', doctrina que una vez proyectada sobre el caso que nos ocupa, realmente ofrece dificultad de respuesta adecuada a los datos fácticos acaecidos, por cuanto que, aunque el padre muestre un súbito interés por conocer a su hijo y compartir con él sus experiencias, lo cierto es que no lo ha hecho durante todos estos años que han transcurrido, reaccionando únicamente a la petición de la progenitora, que se ha encargado exclusivamente del hijo común, para regular la situación. Como bien dice la sentencia apelada, es de la valoración conjunta del informe psicosocial unido a lo manifestado por las partes en el acto de la vista, del que se desprende que el demandado, ahora apelante, condiciona su disposicióna a hacerse cargo del menor en atención a que el mismo sea efectivamente su hijo, mostrando dudas al respecto, presentando un perfil muy bajo en cuidado responsable, afectivo y de sensibilidad hacia los demás, con puntuación media alta en agresividad que permite inferir dificultad para controlar los impulsos e insuficiente flexibilidad comportamental, concluyéndose en carencias relevantes de la capacidad parental del mismo. Todo ello unido a la ausencia total de contacto e interés por parte del demandado con respecto su hijo, no constando el mismo haya propiciado o intentado acercamiento efectivo alguno hacia la figura de su hijo menor o mantener contacto alguno con aquel, con carácter previo a la verificación de la contestación a la demanda; de otro lado, el informe pericial judicial obrante en autos es contundente cuando señala que no se sostiene establecer un régimen de visitas estructurado sin que previamente se establezca algún tipo de vinculación además de reseñarse en el mismo y como resultado de la evaluación efectuada al menor que este último refiere sobre la posibilidad de reencontrarse con su padre curiosidad natural y estar dispuesto a encontrarse con él, pero oponiéndose frontalmente a la posibilidad de cumplir un régimen de visitas estructurado e inflexible ni mucho menos a realizar pernoctas con él. Por todo lo cual debemos concluir, en atención al interés superior del menor, no procede la fijación de régimen de visitas entre el menor y su progenitor, ya que de lo expuesto se estima que la fijación en la actualidad de tal régimen de visitas supondría una repercusión negativa en la seguridad y evolución del menor, sin perjuicio de que, mediante acuerdo entre las progenitores y siempre en beneficio del superior interés del hijo, puedan establecer un régimen normalizado de contactos directos en el futuro o que, de producirse una alteración sustancial de las circunstancias actualmente concurrentes, cualquiera de ellos puediera interesar la modificación judicial del presente pronunciamiento.



TERCERO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación ante la Sala ha mantenido el Procurador Don Carlos Rodríguez Rodríguez en nombre y representación de Don Emilio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 11 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 en el Juicio de Menores número 80 de 2016, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.