Sentencia CIVIL Nº 196/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 461/2018 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00196/2019
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 36042 41 1 2016 0001033
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000461 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de PONTEAREAS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000349 /2016
Recurrente: Celestino
Procurador: XIANA PEREZ VAZQUEZ
Abogado: JOSE MANUEL DELGADO GONZALEZ
Recurrido: Claudio , Bibiana
Procurador: NIEVES ROSARIO FERNANDEZ SUAREZ
Abogado: TERESA REPRESAS REPRESAS
S E N T E N C I A Nº: 196/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a quince de mayo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000349/2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3

de PONTEAREAS , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000461/2018
, en los que aparece como parte apelante, D. Celestino , representado por la Procuradora de los tribunales,
Sra. XIANA PEREZ VAZQUEZ, asistido por el Abogado D. JOSE MANUEL DELGADO GONZALEZ, y como
parte apelada, D. Claudio , y Dª. Bibiana , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. NIEVES
ROSARIO FERNANDEZ SUAREZ, asistidos por la Abogada Dª. TERESA REPRESAS REPRESAS, sobre
negatoria de servidumbre, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de PONTEAREAS, se dictó sentencia de fecha 5 de octubre de 2018 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Celestino , asistido del Letrado José Manuel Delgado González y representado por la Procuradora de los Tribunales Xiana Pérez Vázquez contra Bibiana , asistida de la Letrada Teresa Represas Represas y representado por la Procuradora de los Tribunales Nieves Fernández Suárez y, en consecuencia, se absuelve a la demandada de las pretensiones solicitadas por la parte actora.

Se imponen las costas a la parte actora'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada en tanto no se opongan a los de la presente.


PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó la demanda de procedimiento ordinario interpuesta por Celestino , en ejercicio de acciones negatoria y subsidiaria extintiva de servidumbre de paso que se desarrolla en el barrio de DIRECCION000 , parroquia de DIRECCION001 , municipio de Salvaterra de Miño (Pontevedra), frente a su vecina colindante Bibiana , interpretando principales arts. 265.1 LEC , 348, 530 ss. CC y arts. 87.2 y 3 y 93.3º LDCG .

Recurre en apelación la parte actora.



SEGUNDO.- La sentencia impugnada deniega, en primer término, la legitimación activa del demandante para entablar las acciones deducidas en demanda, entendiendo improbada la pertenencia dominical de terreno de paso controvertido, conclusión que no comparte el Tribunal, aceptándose el alegato recurrente.

Es sabido que la partición es un título legítimo pero no suficiente para justificar el dominio en el caso de que los bienes no se hallen inscritos a favor del otorgante y no se haga referencia a ningún título escrito confirmativo - SS. TS. 11-5- 1987 y 3-6-1989 -, de suerte que no basta el coheredero adjudicatario con basarse en partición, sin que es precisa la cumplida prueba de que pertenecía al causante el bien adjudicado de cuya propiedad se trata - SS.TS. 29-6-1996 , 16-5-2000 y 10-5-2001 , ponderadas en SS. de esta Sección dictadas el 19-12-2007 y 14-1-2008 -.

Tampoco hace dicha prueba el Catastro, valorable como simple indicio de pertenencia - SS TS 25-4-1977 y 30-9-1994 -.

Cierto que, como explica S. AP Pontevedra (Secc. 1ª) 12-7-2007 , a diferencia de las acciones reivindicatoria o declarativa de dominio, la acción negatoria de servidumbre no exige, por parte de quien la ejercita, la prueba en términos absolutos de su condición de titular dominical, flexibilizándose aquél carácter de 'probatio plena', bastando su condición de poseedor en concepto de dueño. Ahora bien, tal flexibilización en el requisito del dominio no exime de que quede acreditado, ahora ya de forma plena, la posesión real e inmediata de la finca y que la misma se realiza a título de dueño.

Así también lo razonamos en sentencia de esta Sección dictada el 30.4.2009 .

En el caso estudiado se constata la insuficiencia al respecto de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia paterna de 5.8.1993 (fs. 24 ss.), así como de la documental registral vinculada y documental catastral aportada, cuando no se incorpora con la demanda el título adquisitivo de propiedad que justifique la pertenencia al causante Mauricio del inmueble referido en el escrito rector, sito en DIRECCION000 NUM000 .

Pero tampoco ofrece duda el ejercicio de la posesión de la finca -real, inmediata y en concepto de dueño- por la familia del actor, de modo continuado y desde antiguo, según se infiere con claridad, no solo de la contundente testifical vecinal practicada, sino de demostrado fundamental acto disposición protagonizado por el ascendente directo del actor, Sr. Mauricio , documentado a f. 66, de significativa fecha 10.2.1951, lo que deberá desembocar en el reconocimiento de la controvertida legitimación activa.



TERCERO.- En relación a la cuestión de fondo, revisada la prueba -documental, interrogatorio de parte, testificales y periciales elaboradas por el Arquitecto Técnico Sr. Rafael y por el Ingeniero Técnico Agrícola Sr.

Remigio , valoradas en su conjunto con respeto de arts. 217 , 316 , 319 , 326 , 348 , 376 LEC -, y atendidas las alegaciones de las partes en la alzada, procederá refrendar el pronunciamiento desestimatorio de la doble pretensión -negatoria y subsidiaria extintiva de servidumbre- deducida en demanda.

En interpretación jurisprudencial del art. 87.2 LDCG , se acepta la constitución voluntaria de la servidumbre de paso, admitiendo la validez de la establecida por negocio jurídico cualquiera que sea la forma en que se realice, incluso la tácita cuando su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes . Ello distinguiendo entre actos de tolerancia, de simple abandono o complacencia, vinculantes para su autor en virtud de los principios de confianza y buena fe para el tráfico jurídico, y en respeto de la doctrina de los actos propios. Atendiendo asimismo al inciso final del art. 82.2 LDCG queda reforzado más el contenido del acto o hecho concluyente frente al meramente tolerado que el nuevo precepto impone probar al dueño del predio sirviente, con lo que viene a establecerse la presunción de que un dilatado aprovechamiento temporal del paso no permite suponer que se trata de un acto meramente tolerado. Así lo sienta S. TSXG 2.12.2008 , con cita de SS del mismo Tribunal dictadas el 2.1.2002 y 12.12.2007 , y SS. TS. 6.12.1985 y 24.2.1987 , todas ponderadas por SS. de esta Sección dictadas el 26.2.2007 , 15.9.2009 , 27.1.2011 , 7.9.2017 y 5.7.2018 .

En el supuesto enjuiciado se acredita la adquisición por la demandada de una servidumbre de paso , de carácter voluntario , en virtud de negocio jurídico no documentado pactado con los antecesores del actor Sr. Celestino , de acuerdo a lo dispuesto en el art. 87.2 y 3 LDCG .

Se trata de franja de terreno dedicada exclusivamente a paso, de 12,85 metros de largo y entre 3,04 y 4,47 metros de anchura, perfectamente delimitada por postes de piedra colocados en su día por la familiar actora, independiente, que presenta rodaduras y materiales demostrativos de uso por vehículos y antigüedad, que constituye acceso principal a la finca residencial de la demandada, y en el que se asientan postes y contador de electricidad. La configuración física, descrita en informes periciales, justifica un acceso persistente en el tiempo y consolidado.

Se ofrece fundamental el testimonio vecinal de la Sra. Piedad y del Sr. Vidal en orden a acreditar la pacífica persistencia durante décadas y operatividad efectiva del acceso, concediéndose razonable menor trascendencia probatoria al testimonio en la vista del vecino Sr. Jose Pedro , más dubitativo, confuso e impreciso, a los efectos previstos en el art. 376 LEC .

Concurre, en definitiva, negocio jurídico tácito plasmado en hechos concluyentes, cierre del camino realizado por el propio inmueble demandante, y persistencia y aceptación del paso durante décadas, ajenas a la mera tolerancia aducida en demanda.

En interpretación acomodada a sentido literal y actos coetáneos y posteriores ( arts. 1.281 y 1.282 CC ), cabe concluir que el pacto privado de los antecesores propietarios de las fincas formalizado el 10.2.1951 (f.66), además de contemplar la extinción por renuncia de dos servidumbres de paso, acordaba '... la apertura de otro servicio...', que bien puede corresponder con el que es objeto de debate, descartándose por ello la extinción por renuncia del gravamen basada en el art. 93.3º LDCG .



CUARTO.- Partiendo de que nos encontramos ante servidumbre voluntaria, no forzosa , deberá rechazarse la pretensión subsidiaria extintiva formulada en demanda, fundada en inaplicables arts. 92 y 94 LDCG , no concurriendo 'renuncia del dueño de predio dominante' en ponderación de aplicación del art.

93.3º de la antedicha Ley.

Decaerá, en suma, la pretensión principal de fondo contenida en el recurso.



QUINTO.- Pese a refrendarse la plena desestimación de la demanda -que reportará la imposición de costas de primera instancia a la parte demandada vencida ( art. 394.1 LEC )-, la modificación de fundamentación desarrollada en la alzada en materia de legitimación activa justificará el no pronunciamiento en costas de dicha segunda instancia, según art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Celestino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ponteareas, en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 0349/16, la que confirmamos íntegramente, sin efectuarse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.