Sentencia CIVIL Nº 196/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 33/2020 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 33/20
SENTENCIA NÚM. 196/20
Iltmos. Sres.:
Presidente: Dª. María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª. Susana Martínez González
Magistrada: Dña. Mª Encarnación Aganzo Ramón
En la ciudad de Alicante, a veintidos de mayo de dos mil veinte.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Verbal de Desahucio por Precario n.º 1316/18 seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia n.º 2 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la
parte demandante D. Florencio , D. Fermín , Dña. Tarsila y Dña. Silvia , habiendo intervenido en la alzada dicha
parte, en su condición de recurrente, representados por el Procurador D. Basilio Mayor Segrelles y dirigidos
por el Letrado D. Luis Fernando Olano Moliner, siendo parte apelada la parte demandada Dña. Ramona ,
representada por la Procuradora Dña. Verónica Sánchez Matarán y con la dirección del Letrado D. Francisco
González Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Benidorm, en los referidos autos, tramitados con el núm. 1316/18, se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Mayor Segrelles, en nombre y representación de D. Fermín , D. Florencio , Dña. Silvia , y Dña. Tarsila , que dio lugar a los autos de juicio verbal sobre desahucio por precario seguidos ante este Juzgado con el número 1316/18 , con expresa condena en costas de la parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 33/20, señalándose para votación y fallo el pasado día 20 de abril de 2020 en que en el que no tuvo lugar como consecuencia de la suspensión de actuaciones acordada con motivo de la pandemia de COVID-19, señalándose finalmente para dicha deliberación el día 19 de mayo de 2020, en que tuvo lugar su votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Encarnación Aganzo Ramón.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestimó la acción de desahucio por precario entablada por entender que la acción de desahucio no es viable dado que, aunque los demandantes tienen la condición de herederos, la demandada carece de dicha condición, pues le corresponde, de acuerdo con el testamento del causante y el art. 834 C.C. el usufructo del tercio destinado a mejora, con lo que los herederos deben satisfacerle su parte del usufructo, asignándole un capital en metálico o un lote de bienes hereditarios, debiendo acudir, en defecto de acuerdo, a un procedimiento judicial. Mientras ello no ocurre, señaló la juzgadora de instancia, todos los bienes de la herencia están afectos al pago de la parte del usufructo que corresponda al cónyuge, como se desprende de los artículos 839 y 849 C.c., aplicables al caso, teniendo la demandada el derecho a usar y disfrutar de todos los bienes de la herencia mientras su derecho a usufructo no sea satisfecho.

Los demandantes interpusieron recurso de apelación contra dicha resolución alegando, en síntesis, que sí procedía el desahucio por precario de un coheredero que hiciera un uso exclusivo y excluyente de un bien de la herencia, no por falta de título, sino por abuso de derecho, y que en el presente caso, tratándose de una vivienda con una superficie de 58'30 m2 y un solo dormitorio, y no existiendo relación familiar alguna entre los demandantes y la demandada, debía considerarse acreditado dicho uso exclusivo y excluyente. Indicaron que, si bien el cónyuge viudo es heredero forzoso conforme al art. 807 Código Civil, lo es en calidad de legatario, en los términos previstos en el art. 834 cuando concurre con descendientes, y tiene respecto a su cuota legitimaria un simple derecho de crédito, pero no el derecho real de usufructo sobre todos los bienes de la herencia. Y finalizó afirmando que resulta aplicable lo dispuesto en los artículos 882 y 885 Código Civil, conforme a los cuales el legatario, incluso siendo de cosa específica, no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o albacea. De acuerdo con la Jurisprudencia, finalizaron, al cónyuge viudo únicamente le corresponde antes de efectuarse la partición, una parte ideal o indeterminada, un derecho abstracto, sin especificación sobre bien concreto alguno, siendo cuando se efectúa la partición, cuando la cuota abstracta se materializa en una parte concreta y material.

La demandada, por su parte, se opuso al recurso, alegando, en primer lugar, que la herencia del causante, su esposo y padre de los actores, se encontraba indivisa por falta de adjudicación, ostentando la recurrente por disposición testamentaria del causante, la condición de viuda legataria del usufructo del tercio de mejora que concurre sólo con hijos de aquel en virtud de lo dispuesto en los artículos 834, 839 y 840 C.C.; en segundo lugar, que en este estado de indivisión, la demandante, en cuanto a viuda legataria de parte alícuota, formaba parte de la comunidad hereditaria; y, por último, que, si bien dicha condición de comunera permitiría ab initio el planteamiento ente las partes de la acción de desahucio por ocupación por uno de los comuneros hereditarios de un inmueble que forme parte del caudal relicto, en este caso debía ser desestimada dicha acción, pues no se había probado que la demandada estuviera ocupando los inmuebles de forma exclusiva y excluyente, requisito sine qua non según el Tribunal Supremo para que, en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante su indivisión, pudiera hablarse de extralimitación en el ejercicio del derecho de coposesión del comunero demandado.



SEGUNDO.- Debe analizarse en el presente caso si la demandada, en cuanto a usufructuaria de la cuota viudal, tiene o no la condición de heredera, y, por tanto, el derecho a disfrutar de los bienes de la misma como comunera, en los términos del art. 394 C.C., siempre que no sea de manera exclusiva y excluyente. Siendo el usufructo de una cuota el contenido objetivo de la legítima vidual, se ha discutido si puede atribuirse al cónyuge viudo la condición de heredero forzoso, basándose en la redacción del artículo 807, en que el artículo 855 establece sus causas de desheredación, y en las calificaciones consideradas, en diversas sentencias, por el Tribunal Supremo con el fin de resolver, con su apoyo, algunos problemas concretos sometidos a casación.

El viudo o viuda legitimarios, denominados en la nomenclatura del Código Civil como herederos forzosos no tienen técnicamente la condición de herederos, salvo que como tales hayan sido expresamente instituidos por el cónyuge premuerto, pues solo en este caso podrán ser considerados sucesores a título universal. La jurisprudencia, en ocasiones, en su condición de legitimario, le ha reconocido su capacidad para promover la partición ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1924) debiendo contarse con su concurso para efectuar las operaciones particionales, sin que pueda ser contador partidor de la herencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1892). Reconoce, igualmente, la jurisprudencia, la obligación del viudo de participar en los gastos comunes de la partición pero no responde de las deudas hereditarias, entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1904 y 28 de octubre de 1970.

Sin embargo, en general ha ido imponiéndose, cada vez con más vigor, la opinión de que el cónyuge viudo, en cuanto legitimario, no es heredero. Y así se considera por la juzgadora de instancia, que entiende que lo que corresponde a la demandada es tan solo el derecho a la asignación que se realice por los herederos en los términos del art. 839 y 840 C.C., siendo que, mientras esta asignación no se concrete, según lo dispuesto en el art. 839 2º Cc. todos los bienes de la herencia estarán afectos al pago de la parte del usufructo que le corresponde.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/10/2000 que resalta que la opinión científica, en general, considera que la facultad de elegir una de estas formas expresadas en el artículo 839 del Código Civil corresponde a los herederos, sean voluntarios o forzosos, testados o abintestato, o, incluso, legatarios afectados por el usufructo legal del viudo, ya sean descendientes, ascendientes o colaterales del causante o, incluso, extraños al mismo, y tanto si dicha cuota vidual recae sobre el tercio de mejora como en el de libre disposición, y por ello, en consonancia a que la mención de herederos se refiere sólo a los afectados por el usufructo de la viuda, a quienes compete la posibilidad de elegir entre las distintas opciones establecidas en el artículo 839, al tratarse de una carga sobre su porción hereditaria, es preciso entender que a ellos exclusivamente les está permitida la facultad de elección, que no se facilita a la recurrente, dado que ella es la beneficiaria de la cuota vidual usufructuaria, con independencia de la institución de heredera universal verificada por el causante en su testamento, todo ello en consonancia con el texto del artículo 839 CC, que sólo permite la elección a los herederos que tienen que satisfacer al cónyuge su parte de usufructo.

En cuanto a la posibilidad de solicitar el desahucio por precario de la demandada, el Tribunal Supremo, en Sentencia 839/2013 de 20 de enero de 2014, ha señalado que ' En el presente caso, la inalterabilidad del ius delationis, como razón informadora del derecho hereditario, comporta que la legataria del usufructo universal de la herencia ostente la legitimación y atribución de facultades que le infiere el legado como derecho hereditario ya plenamente delimitado y concretado en el curso del fenómeno sucesorio, con independencia de su posible concurrencia con los demás derechos hereditarios que resulten sujetos a la situación de indivisión de la comunidad hereditaria y, por tanto, a su posterior determinación en titularidades concretas sobre bienes determinados a través del cauce particional. En las sentencias de 16 de septiembre de 2010, 28 de febrero de 2013 y de 29 de julio de 2013 el Tribunal Supremo se inclina por admitir la viabilidad del ejercicio de la acción, buscando una solución flexible que combine el reconocimiento que el coheredero puede tener derecho a poseer con el reconocimiento del derecho de los demás coherederos a recuperar la posesión. No obstante, exige determinadas condiciones: - Que los bienes estén en indivisión (aunque si efectuada la partición las adjudicaciones son en proindiviso el problema será el mismo).

- Que haya una posesión exclusiva y excluyente por parte del coheredero que expulsa a los otros del uso y aprovechamiento, y que constituya una extralimitación de su derecho.

- Que la acción la ejerciten quienes representan una participación mayoritaria en la herencia y lo hagan no para sí sino en beneficio de la comunidad hereditaria.

La Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2012 declara que cuando un coheredero viene disfrutando en exclusiva una finca perteneciente a una herencia indivisa, sin pagar renta y sin título arrendaticio, el resto de los coherederos, cuando todavía no se ha producido la partición de herencia, puede entablar una acción de desahucio por precario del coheredero ocupante. Y señala expresamente que ' En esta resolución, tras analizar detenidamente las diferentes soluciones ofrecidas por las Audiencias Provinciales, se alcanza a declarar la viabilidad del desahucio por precario instado por los coherederos mayoritarios frente al minoritario, cuando la herencia permanece indivisa. El artículo 1068 del Código Civil establece que la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados; la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindiviso, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana. Las SSTS de 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008 , han declarado que si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada' Este conflicto entre coherederos, cuando solo uno de ellos posee en exclusiva un bien hereditario antes de efectuarse la partición de la herencia, ha sido desarrollada doctrinalmente por el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de febrero de 2014: ' estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabe admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero. Es decir, la jurisprudencia admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero, y en favor de la comunidad hereditaria.'. En Sentencia de 29 de julio de 2013 señala que 'el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma, de forma que aunque se admite la coposesión y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece proindiviso a la comunidad hereditaria.

Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de ellos. Por tanto, y como consecuencia, cabe la acción de desahucio por precario contra aquel coheredero que está poseyendo en exclusiva un bien que forma parte del patrimonio hereditario del causante sin título acreditado'.

En un supuesto similar al presente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de junio de 2013 confirma la sentencia de instancia, que había estimado la acción de defensa de la posesión ejercitada por los herederos contra el cónyuge viudo, legatario del tercio de mejora, rechazando que la afección real de los bienes al pago de la legítima del viudo que se recoge en el artículo 839 2º ampare la posesión por el mismo de un bien determinado de la herencia. Dice la Sentencia: ' El artículo 839 del CC no influye en este momento para la decisión que adoptemos pues el mismo no concede al cónyuge viudo derecho real o personal alguno sobre bienes concretos de la herencia, sino una garantía para asegurarse el pago de su parte de usufructo; en definitiva no se le concede un derecho de usufructo sobre bienes concretos y determinadosque pudiera enervar el interdicto ejercitado por los poseedores de los bienes hereditarios, pues no debemos olvidar que esta posesión civilísima, tal como se desprende de la regulación legal del interdicto de adquirir que pensamos que era más adecuado a la situación presente, solo cede frente a los que la estuvieran disfrutando de los bienes a título de dueño o usufructuario( ver artículo 250.1.3 de la LEC ), lo que evidentemente no ocurre en este caso'.

Debe concluirse, a la vista de todo ello, que la demandada, en cuanto a usufructuaria de su cuota viudal, si bien no tiene la condición de heredera, tiene frente a los herederos un derecho de crédito para que se concrete su parte de usufructo mediante adjudicación de bienes concretos o para que se proceda a su conmutación, quedando afectos mientras tanto todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que le corresponde, lo que no implica necesariamente que pueda hacer uso exclusivo de cualquiera de los bienes que forman la masa hereditaria hasta que se realice la adjudicación, procediendo el desahucio por precario en el caso de que realice dicha ocupación de manera exclusiva y excluyente, perjudicando los derechos del resto de los herederos. Y, en el presente caso consta acreditado que, de facto, la demandada viene realizando un uso exclusivo y excluyente del inmueble que constituye abuso de derecho y que no se encuentra amparado por lo dispuesto en el art. 839 2º C.C., que simplemente le concede una garantía para asegurarse el pago de su parte en el usufructo. Debe estimarse, por tanto, el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia dictada y, en su lugar, estimando la demanda de desahucio por precario interpuesta.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no ha lugar a expreso pronunciamiento en costas, debiendo condenarse a la demandada al pago de las costas causadas en primera instancia, al ser estimada la demanda interpuesta en su contra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Florencio , D. Fermín , Dña. Tarsila y Dña. Silvia contra la Sentencia de fecha veintiocho de octubre de dos mil diecinueve recaída en el juicio de desahucio por precario número 1318/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benidorm, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución, estimando íntegramente la demanda interpuesta contra Dña.

Ramona , declarando haber lugar al desahucio por precario de la misma respecto de la vivienda sita en Benidorm, c/ DIRECCION000 , NUM000 y de la plaza de garaje NUM001 sita en el mismo edificio, condenando expresamente a la parte demandada al pago de las costas causadas en primera instancia y sin expreso pronunciamiento en costas en relación con las derivadas de la interposición del recurso de apelación. Todo ello con devolución del depósito constituido a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

El indicado término, de conformidad con el artículo 2.1 del Capítulo I del Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril, empezará a computarse el primer día siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión establecida en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463 /2020 de 14 de marzo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.