Sentencia CIVIL Nº 196/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1530/2018 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 196/2020

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ILMOS SRES

PRESIDENTA

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. SALVADOR CALERO GARCÍA

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En la Ciudad de Almería a 13 de Marzo de 2.020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1530/2018, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, seguidos con el nº 675/2016, entre partes, de una, como parte apelante Juana, representada por el Procurador D. Bernardo Falcón Jorreto y dirigido por el Letrado D. Francisco Luis Perales Palacios y de otra, como parte apelada Dª Marcelina, representada por el Procurador D. Antonio Trinidad Molina Miras y dirigida por el Letrado D. José Ramón Cantalejo Testa.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 30 de Noviembre de 2.017 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimar la demanda interpuesta ante este Juzgado, entre las partes, de una como actora Marcelina y de otra Serafin, en situación legal de rebeldía, Y Juana haber lugar al desahucio de los demandados en la finca en la urbanización PARAJE000- BARRIADA000, término municipal de Níjar-Almería, polígono NUM000- Parcela NUM001 por ocuparla en calidad de precarista, condenándolos a su desalojo en legal plazo con apercibimiento de lanzamiento si no lo verifica; y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

No ha lugar a la expresa condena en costas.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada Juana se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Juana interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, mostrando su disconformidad en cuanto que existía entre las partes un comodato. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

La apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia.

Marcelina formuló demanda de Juicio Verbal instando la acción de Desahucio en Precario, contra Juana y Serafin.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

La actora era propietaria junto a sus hermanas de la vivienda unifamiliar situada en la urbanización PARAJE000 de BARRIADA000, en el término municipal de Níjar.Dicha finca fue adquirida por Coro, madre de la actora, por escritura de compraventa a Cristobal el 19 de julio de 1999.

El 13 de enero de 2013, al tener conocimiento de la ocupación de la vivienda por los demandados, les requirió para que desalojaran. Ante las reticencias de los mismos les pidió que regularizaran los contratos de suministro de agua y luz, que ostentaban de forma ilegal, y una vez los tuvieran formalizarían el contrato de arrendamiento.

Desde entonces vienen disfrutando de la vivienda, sin título alguno que justifique su permanencia, que no sea la mera liberalidad. La actora y sus hermanas necesitan la vivienda, y como no pueden disponer de la misma, interpuso ante la Guardia Civil una denuncia por estos hechos, que dio lugar al procedimiento nº 25/2015 sobre delitos leves en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, que finalmente fue archivado, por no ser los hechos constitutivos de delito.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia que declarase que los demandados ocupan la vivienda situada en la urbanización PARAJE000, BARRIADA000, en el término municipal de Níjar, sin título alguno y sin pagar contraprestación y por tanto en concepto de precario. Se declarase el desahucio y se condenase a dejar libre la mencionada finca a disposición de la actora, con apercibimiento de lanzamiento e imposición de las costas.

La demanda fue admitida a trámite y se emplazó a los demandados.

Juana formuló escrito de contestación, alegando que ella y su marido entraron en la vivienda con el consentimiento de la actora y su familia, a cambio de que se reformara porque estaba en estado de ruina, a consecuencia de un incendio.

Al tratarse de una posesión a cambio de trabajos y materiales, aportados por los demandados, no sería adecuada una demanda de desahucio sino de comodato, suscitándose una cuestión compleja.

De otra parte al existir contraprestación, la actora carece de legitimación activa, por no concurrir con el resto de los copropietarios. Ellos se han hecho cargo de los gastos de agua y luz, poseen un generador de electricidad y hacen uso de garrafas de agua para sus necesidades, porque la actora no les ha dado la autorización para suscribir los contratos de agua y luz, estando a la espera de concertar el contrato de alquiler.

Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la vista oral y se practicaron las pruebas declaradas pertinentes.

Finalmente el Juzgado dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-Muestra la demandada su disconformidad con la sentencia de instancia, sosteniendo las pretensiones deducidas en la instancia, en cuanto a la existencia de un comodato.

Aunque no se diga de forma expresa, el motivo del recurso incide sobre la valoración de la prueba practicada en la instancia.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)'Con carácter general debe señalarse que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Las SSTS de 21 de marzo y 8 de abril de 2013 , en este sentido, establecen que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4° LEC , en cuanto que, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Un adecuado planteamiento de esta infracción exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas' ( S.T.S 31 de julio de 2015 ROJ 4002/2015).

En este caso la demanda ejercita la acción de desahucio en precario sobre la vivienda situada en la urbanización PARAJE000, BARRIADA000, en el término municipal de Níjar.

La demandada recurrente alegó en la contestación que la situación que les vinculaba con la actora era la de comodato, ocupando la misma a cambio de la realización de obras de reparación en la vivienda, que estaba casi en ruina.

En la instancia se practicaron pruebas, la documental aportada por ambas partes y la declaración de la demandada y la testifical, que fueron valoradas por la Juez conjuntamente y concluyó conforme a la sana crítica. Compartimos su valoración por los motivos que pasamos a exponer.

(..)'La nueva doctrina sobre la materia de esta Sala, mantenida entre otras en el Auto de 5 de diciembre de 2017 parte de las siguientes consideraciones:

(..)' El juicio por precario tiene por objeto la pretensión de recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca ( art. 250.1.2º LECn ). Su regulación venía anteriormente recogida en el artículo 1565.3 de la LECn de 1881, que disponía que procedía el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca sin pagar renta o merced. La regulación actual introduce el término 'cedida en precario', mucho más reducido y preciso, por la que una parte ha cedido a la otra el uso del inmueble a título gratuito mientras lo permita o autorice el dueño de la misma. Por tanto, sólo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento especial establecido en el art. 250.1.2 de la actual LECn cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, de manera que este procedimiento es el adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias en las que esa posesión haya sido cedida en los términos recogidos en el precepto ( SAP de esta Sala 69/2005 -Sección 2 -, de 29 marzo). Por tanto, existirá precario cuando el poseedor de bienes ajenos detente una cosa, sin mediar contraprestación, y, además, se detente sin título para ello, o cuando sea ineficaz el título invocado para enervar el de dominio que contra él se invoca ( Sentencia de esta Sala 77/2005 de 14 marzo ).

3.-En Sentencia de la Sección Segunda de esta Sala 69/2005 -Sección 2 -, de 29 marzo, se ha dicho que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento especial establecido en el art. 250.1.2 de la actual LECiv cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, es decir, la indicada Ley ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido expuesto: cesión a la otra del uso del inmueble a título gratuito mientras lo permita o autorice el dueño de la misma. El procedimiento del art. 250.1 LECn es el adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias en las que esa posesión haya sido cedida por el actor, debiendo utilizarse al efecto todos los medios de prueba recogidos en la Ley procesal, desapareciendo la antigua restricción en tal sentido y no estando dicho juicio entre los recogidos en el art. 447 LECn , a los que dicho precepto priva de la eficacia de la cosa juzgada. Esto significa que, de acuerdo con la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual, no cabe hablar de cuestión compleja sino de inadecuación de procedimiento. Como consecuencia, si la finca no ha sido cedida a los poseedores por el que afirma la propiedad, la demanda de precario está abocada al fracaso.

4.-En este mismo sentido, la SAP de Barcelona núm. 266/2007 -Sección 13 -, de 24 mayo, también entiende que el artículo 250, 1 , 2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , configura la acción de desahucio por precario en el sentido de que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes. Ahora bien, la decisión que se adopte únicamente puede entenderse referida a la posesión, por cuanto es la única cuestión que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 250, 1 , 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puede ser objeto del juicio verbal de desahucio por precario. Quedan fuera de su ámbito la cuestión referida a la propiedad, por lo que lo resuelto se entiende sin perjuicio de lo que pueda resolverse en definitiva sobre la propiedad definitiva de la finca. El juicio por precario implicará la admisión de todas las alegaciones y pruebas referidas a la posesión, con sentencia con fuerza de cosa juzgada material en lo relativo a la posesión. La discusión sobre propiedad queda fuera del procedimiento; la sentencia no podrá dar lugar a la declaración del dominio, si existe, de la actora, sino que, caso de que así sea, lo procedente es desestimar la demanda por precario sin ningún tipo de pronunciamiento sobre asuntos de propiedad.

5.-Se entendería corregida la doctrina jurisprudencial anterior a la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando se establecía que el desahucio no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( SSTS de 13 de febrero de 1958 , 30 octubre 1986 y 31 de enero de 1995 ). La razón es que el art. 1565 LECn de 1881 permitía el juicio del desahucio no sólo con quienes trajeran causa del actor en su posesión (inquilinos, colonos, arrendatarios, administradores, encargados, porteros o guardas puestos por el propietario en sus fincas, números NUM002 y NUM003 ), sino también contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que fuere requerida con un mes de anticipación, para que la desocupe (número 3). Pero en la actualidad, el objeto queda circunscrita a la 'recuperación' de la plena posesión 'cedida' en precario por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca ( art. 250 1.2º LECn ), volviéndose a la conceptuación del precario en la versión del Derecho Romano.

6.-En cualquier caso, esta consideración viene siendo discutida, porque no faltan resoluciones que entienden que el art. 250.1.2º LECn no conceptúa el precario, sino que éste es un concepto ajeno a la norma adjetiva, definido por el derecho sustantivo, coincidente con el que ya establecía el art. 1565 LECn 1881 ( SSAP de Barcelona 55/2009 -Sección 4-, de 13 febrero y Vizcaya 550/2008 -Sección 3-, de 23 octubre, Madrid 24/2008 -Sección 10-, de 10 diciembre, entre otras). Pero esta Sala, en numerosas sentencias, ha adoptado siempre el criterio restrictivo o estricto de precario, esto es, la acción sólo puede tener éxito cuando exista una cesión del propietario o titular de un derecho real de goce a un sujeto sin pagar merced alguna. Si las relaciones entre las partes van más allá de esa cesión, no existe precario, sino una cuestión compleja, en el sentido de que lo realmente ventilado en el proceso son cuestiones relativas a la propiedad de la finca. Sea como fuere, esta Sala viene defendiendo constantemente este criterio estricto (Ss de 20 de mayo de 2014, R. 294/2013 , 8 de abril de 2014, R. 202/2013 , 28 de noviembre de 2014, Rollo 351/2014 , entre otras).

7.-Como ha dicho la Sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2014, Rollo 40/2014 , hay tres tipos de posesión que podrían acceder al precario: posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título, entendiendo la Sala que el ámbito del Juicio Verbal de desahucio por precario del art. 250.1.2º de la LEC sólo pueden tener cabida los precarios que tengan su origen en la cesión del dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca, pero no el precario sin cesión previa ni consentimiento inicial del dueño de la finca, de forma que éstos quedan fuera del ámbito del juicio verbal de desahucio por precario. Se entiende así que el legislador ha retornado al concepto clásico romanista del precario contenido en el Digesto 'precarium es quod precibus petendi utendum conceditur tamdiu quamdiu is qui concessit patitur'. Por lo tanto, se reserva la acción que nos ocupa, para los supuestos en los que el pretendido precarista ocupa la finca, porque el poseedor de Derecho (dueño, usufructuario u otro con título posesorio), se la ha cedido previamente de modo gratuito y a su ruego (en el mismo sentido la S. de esta Sala de 16 de febrero de 2016, Rollo 776/2012, y 26 de abril de 2016, Rollo 469/2015 ).

8.-No obstante, la Sala ha evolucionado en esta materia, considerando que, además de posesión cedida, era posible el precario en caso de posesión tolerada, puesto que, aun cuando no se trataba de una cesión previa del propietario, la aceptación de las vías de hecho por el propietario implicaba una cesión aun cuando esta fuera tácita ( STS 861/2009, de 18 de enero ). El problema es el caso de la posesión sin título, supuesto en el que hay contienda entre poseedor y propietario sobre los contornos de los títulos de propiedad en conflicto. Esta Sala venía negando el precario en estos supuestos, entendiendo que la confrontación de títulos debía ser enjuiciada en un procedimiento ordinario (Ss. de 15 de noviembre de 2016, Rollo 282/2015, y 29 de noviembre de 2016, Rollo 1295/2014).

9.-Pues bien, la STS 134/2017, de 28 de febrero , disipa cualquier duda. Según dicha sentencia, con cita en las Sentencias 110/2013, 28 de febrero , 557/2013, 19 de septiembre , y 545/2014, de 1 de octubre , el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión , ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho. Por tanto, se trata de una situación amplia, no restrictiva, que puede aplicarse al supuesto de la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores, amparado en la propiedad de la vivienda frente al esgrimido por la demandada.

10.-En consecuencia, la Sala tiene que cambiar su criterio, y, aunque ya había avanzado en aceptar la posesión tolerada en la cobertura del juicio verbal por precario, debe de extenderlo ahora a la posesión sin título, que es lo que el actor formula'..

Entendemos que en este caso resulta de aplicación la anterior doctrina jurisprudencial, no desvirtuada por las alegaciones realizadas en el recurso.

En efecto, a través de las escrituras públicas aportadas con la demanda queda acreditada la legitimación de la actora. El documento aportado con la demanda no desvirtúa el fundamento de su pretensión, pues indica que los demandados estaban en la vivienda de la actora como 'ocupas'. De hecho habían tomado por su cuenta la luz y el agua, y se comprometían los demandados a hacerse cargo de todos los gastos hasta que se formalizasen los contratos con las empresas correspondientes y se concertase el arrendamiento. Es obvio que los demandados habitaron la vivienda por la mera liberalidad de la actora, sin mediar ningún pago en concepto de renta. Esta situación se reconoce en el documento examinado y también en la denuncia ante la Guardia Civil que dio lugar al procedimiento sobre delitos leves 25/2015, y denota que la pretensión de la actora debe prosperar, como ya sucedió en la instancia.

No ha mediado ningún error en la apreciación de la prueba, y debe confirmarse la sentencia que se impugna.

TERCERO.-Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería en el Juicio Verbal nº 675/2016, confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.