Sentencia CIVIL Nº 196/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 421/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 196

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

Dª. CONCEPCION CARRANZA HERRERA

JUZGADO DE PROCEDENCIA:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE CÁDIZ

AUTOS DE JUICIO ORDINARIO:671/16

ROLLO DE APELACIÓN:421/2019

En la Ciudad de Cádiz, a 30 de Junio de dos mil veinte.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en Procedimiento Ordinario Nº 421/19 seguido en el Juzgado referenciado.

Ha sido parte Apelante en el presente recurso la Diputación de Cádiz en nombre del Ayuntamiento de Alcalá de los Gazules defendida por el Abogado Don Francisco Javier Orgambides Gómez.

Ha sido parte Apelada en el presente recurso la Junta de Andalucía defendida por el Abogado D. Octavio Mesa Ramírez, y D. Moises, Socorro, Tania, Trinidad, Visitacion y Jose Francisco, Angustia, Santiago y Coral representados por la Procuradora Dña. Mª del Mar Deudero Sánchez y defendidos por el Abogado D. José Mª Jiménez Ramos.

Antecedentes

PRIMERO .-El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 22 de noviembre de 2018, cuyo fallo es como sigue:

' Que ESTIMANDO íntegramente LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Deudero Sánchez, en nombre y representación de D. Moises, Socorro, Tania, Trinidad y Visitacion, contra Junta de Andalucía y Ayuntamiento de Alcalá de los Gazules, debo declarar y declaro que los actores son copropietarios de la finca registral NUM000 tomo NUM001, libro NUM002 y folio NUM003 del Registro de la propiedad de Medina Sidonia, finca que no se encuentra gravada con ningún derecho real de vuelo o servidumbre de aprovechamiento forestal en favor del Ayuntmiento de Alcalá de los Gazules y, en consecuencia, debo condenar y condeno al citado Ayuntamiento a cesar en todo acto de perturbación o de aprovechamiento agrícola o forestal sobre la misma a favor de los actores copropietarios.

Las costas de la demanda se imponen al Ayuntamiento sin hacer declaración de las costas de la Junta de Andalucía.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la parte demandada fue dado traslado a la parte contraria que se opuso al recurso, siendo emplazadas por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designado Ponente, resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta y señalándose día para la votación y fallo del recurso.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La juez de la instancia estima la demanda y declara que los actores son copropietarios de la finca registral NUM000 tomo NUM001, libro NUM002 y folio NUM003 del Registro de la propiedad de Medina Sidonia, finca que no se encuentra gravada con ningún derecho real de vuelo o servidumbre de aprovechamiento forestal en favor del Ayuntamiento de Alcalá de los Gazules y, en consecuencia, condena al citado Ayuntamiento a cesar en todo acto de perturbación o de aprovechamiento agrícola o forestal sobre la misma a favor de los actores copropietarios, interponiendo recurso de apelación la Diputación de Cádiz en representación del Ayuntamiento de Alcalá de los Gazules, que lo fundamenta en incongruencia de la resolución de la instancia, errónea valoración de la prueba, calificación jurídica lesiva e incongruente y derecho no caducado.

SEGUNDO.-La parte apelante como primer motivo de recurso sostiene la incongruencia de la resolución de la instancia, pues no ha sido resuelta la alegación que efectuó en su contestación a la demanda, que de conformidad con el art. 18.1 de la Ley 43/2003, de 21 de Noviembre, Ley de Montes dispone que '...La titularidad que en el catálogo se asigne a su nombre solo puede impugnarse en juicio declarativo ordinario de propiedad ante los tribunales civiles, no permitiéndose el ejercicio de las acciones reales del artículo 250.1, 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'

La alegación y motivo debe ser desestimado pues se ha formulado demanda de juicio declarativo ordinario para negar el derecho de vuelo que dice tener el Ayuntamiento.

TERCERO.-El Grupo de Montes de Alcalá de los Gazules está integrado por nueve montes de titularidad pública, entre ellos el Monte de la Jota, donde está situada la finca registral NUM000 propiedad de la parte demandante, que procede de las fincas NUM004 y NUM005.

Estos montes aparecen inscritos en fecha 17 de mayo de 1876 en el Registro de la Propiedad de Medina Sidonia resultando de dicha inscripción que por Real Cédula de 17 de Febrero de 1758 del Rey D. Fernando VI se ratifica la transacción entre el Rey Felipe V y el citado Ayuntamiento de su término valdíos y arbitrios en cuya posesión se encuentra esa villa desde los tiempos más remotos. Así resulta de la inscripción registral de las referidas fincas en la que consta también que la pieza de tierra sita en la villa de Alcalá de los Gazules al sitio de la Jota, aparece gravada con un censo.

Como resulta por otra parte de la información remitida por el Ministerio de Agricultura Pesca y Alimentación, consta en Real Orden Comunicada de 20 de noviembre de 1917 sobre deslinde de montes de Alcalá de los Gazules que 'los enclavados que radican dentro de los límites del predio proceden de concesiones hechas por el Ayuntamiento mediante el pago de un canon anual para la roturación y aprovechamiento del suelo, habiendo venido el municipio sin interrupción aprovechando el vuelo sobre el que no concedió derecho alguno', añadiendo que el censo afectaba al aprovechamiento y posesión del suelo.

Este extremo lo ratifica el testigo D. Bernabe, que afirma que siempre el arbolado ha pertenecido al Ayuntamiento de Alcalá de los Gazules y se remonta a tiempos del Marqués de Tarifa y en época de la Desamortización de Mendizábal, el Ayuntamiento continua con los bienes propios de los montes, que en el siglo XIX se otorgaron censos enfitéuticos, pero solo para roturar el suelo, pero conservando el arbolado el Ayuntamiento.

Posteriormente se redimieron los censos, pero el Ayuntamiento siempre ha conservado su derecho sobre el arbolado. El testigo, creía recordar que solo se había pleiteado una vez contra el Ayuntamiento en 1903 en el enclavado de Armeta, saliendo victorioso el Ayuntamiento de Alcalá de los Gazules.

Por tanto, la finca de la parte demandante es un enclave dentro de un monte público que pertenece al Ayuntamiento de Alcalá de los Gazules antes de la publicación del Código Civil de 1881.

El legislador ha optado por homologar su régimen con el de los bienes demaniales como resulta de los arts. 11 y 12 de la Ley de Montes. La demanialidad implica la aplicación de las tres características protectoras del dominio público: inalienabilidad, imprescriptibilidad e imbargabilidad; es decir, imposibilita su enajenación por parte de las Entidades Públicas, imposibilita que puedan ser adquiridos por usucapión y que puedan ser embargados por mandato judicial.

La declaración de utilidad pública de un monte no prejuzga ninguna cuestión de propiedad, pero constituye una presunción de posesión a favor de la entidad a la que el catálogo otorga su pertenencia, y esta presunción está a favor del Ayuntamiento de Alcalá de los Gazules como se hace constar en el expediente de deslinde de los Montes de Alcalá por Orden de la Junta de Andalucía de 19 de Mayo de 2004 en el que se reitera .

CUARTO.-Los testigos propuestos por la parte demandada afirman que el Ayuntamiento concedió enclavadas, rozas a favor de terceros a través de un censo enfitéutico y previo pago de un canon por el derecho de rotular la tierra pero conservando el Ayuntamiento su derecho al vuelo de la finca cedida, es decir su arbolado, montanería y caza. Así lo afirmó el guarda forestal D. Eleuterio, que el suelo era lo que se cedía, pero el vuelo siempre ha pertenecido al Ayuntamiento. Puso un ejemplo, que una bellota colgada del árbol pertenecía al Ayuntamiento, pero si caía al suelo pertenecía al que cultivaba la tierra. Y también, el exalcalde D. Eulalio, que las enclavadas o rozas se cedían a los excombatientes de Cuba y Filipinas su suelo, pero el Ayuntamiento conservaba su derecho de vuelo. El Ayuntamiento siempre ha aprovechado el vuelo mediante la explotación del corcho y de la montería existiendo al respecto documentos en autos de los años 1903 y 1960 que acreditan las subastas celebradas al respecto.

QUINTO.-Los enclaves o rozas del terreno se cedía a terceros a través del censo enfitéutico, para la utilización del suelo a través del pago de un canon, pero conservando el Ayuntamiento la utilización del vuelo

El enfiteuta que pagaba el canon y tenía el derecho de utilizar la tierra para su cultivo, mientras que el censualista o dueño directo tenía la nuda propiedad de la tierra, y por el canon abonado, cedía su cultivo al enfiteuta, pero en los enclaves de los Montes de Alcalá sólo se cedía el uso de la tierra, pero el vuelo se lo reservaba para su disfrute el Ayuntamiento de Alcalá y por tanto tenía el derecho de propiedad sobre el derecho de vuelo.

Una de las formas de extinción del censo se producía por la redención de la enfiteusis a través de la adquisición plena de lo cedido mediante el abono al dueño del valor de su derecho.

Consta que el censo enfitéutico se canceló registralmente, pero no quedó acreditado que se abonase dinero en metálico para su redención, siendo necesario, de conformidad con los artículos 1611 y 1651 del Código Civil, para que proceda la redención y el enfiteuta adquiera la propiedad de lo cedido. No obstante ello, aunque hubiera existido metálico abonado por el enfiteuta, este adquiría la nuda propiedad de lo cedido en enfiteusis, es decir la propiedad plena del suelo pero nunca adquiría la propiedad del derecho de vuelo que no se cedió. Por todo ello, se estima el recurso de apelación, revocándose la resolución de la instancia, siendo innecesario resolver la impugnación efectuada por la parte apelada, pues como bien se afirma por dicha parte si el derecho del Ayuntamiento fuera una servidumbre o un derecho de superficie, sus efectos serían idénticos, debiendo reiterarse que el derecho de vuelo lo tiene el Ayuntamiento y no lo cedió a los antecesores de la parte demandante.

SEXTO.-La estimación del recurso conlleva el no hacer especial pronunciamiento de las costas procesales de segunda instancia, según declara el artículo 398 de la L.E.C. y no habiendo sido necesario entrar a examinar la impugnación planteada, estimamos que no se debe hacer imposición alguna de las costas generadas por la impugnación.

Las costas procesales de la primera instancia, al desestimarse la demanda, según dispone el artículo 394 de la L.E.C., se imponen a la parte demandante.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación formulado por La Diputación Provincial de Cádiz en nombre y representación del Ayuntamiento de Alcalá de los Gazules, frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia número 5 de Cádiz, y con revocación de la expresada resolución, debemos desestimar y desestimamos la demanda de D. Moises y otros, frente al Ayuntamiento de Alcalá de los Gazules, debemos desestimar la demanda formulada, con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandante.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales de segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, quedando testimonio en el Rollo, haciéndole saber que contra la misma, de darse los requisitos, cabe el previsto en el artículo 477, 2- 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, el extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.