Sentencia CIVIL Nº 196/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 216/2020 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1716042120198104904

Recurso de apelación 216/2020 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Feliu de Guíxols

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 283/2019

Parte recurrente/Solicitante: Lidia , Isidoro

Procurador/a: Sara Ferrer Moreno, Immaculada Biosca Boada

Abogado/a: JORDI VIÑAS CARBONELL, Anna Maria Agusti Domenech

Parte recurrida: BANKIA S.A.

Procurador/a: Lluis Vergara Colomer

Abogado/a: DEBORAH MONER PAGES

SENTENCIA Nº 196/2020

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 17 de junio de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 24 de marzo de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 283/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Feliu de Guíxols a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª SARA FERRER MORENO, en nombre y representación de D. Lidia, y por la Procuradora Dª IMMACULADA BIOSCA BOADA, en nombre y representación de D. Isidoro contra la Sentencia de fecha 13 de enero de 2020 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. LLUIS VERGARA COLOMER, en nombre y representación de BANKIA S.A..

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por BANKIA, S.A representada por el Procurador de los Tribunales D. Lluís Vergara Colomer contra D. Isidoro y DÑA. Lidia y DECLARO el vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario convenido por las partes mediante escritura de préstamo con garantía hipotecaria autorizada por la Notaria de Sant Feliu de Guíxols Dña. Marta Patricia Pascua Ponce, el día 2 de Abril de 2007, bajo el número de protocolo 478 por causa de la insolvencia y el incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago del deudor así como la caducidad y pérdida del beneficio del plazo. 2) CONDENO a D. Isidoro y a DÑA. Lidia al pago de la totalidad de las cantidades debidas al demandante por principal así como por intereses ordinarios devengados y demora así como a la devolución del capital no vencido que asciende a la cantidad de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (134.450,70'-€),más los intereses expresados en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, con imposición de las costas a la parte demandada'.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/06/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada la demanda en la que se solicitaba por BANKIA S.A. la declaración de resolución por incumplimiento contractual del préstamo hipotecario concertado con los demandados en escritura pública de 2 de abril de 2007, novado en dos escrituras posteriores, en base al incumplimiento por los demandados, arts 1124 y 1129 del Código Civil, del pago de las cuotas estipuladas, durante un periodo determinado, que al margen del vencimiento anticipado, constituiría un incumplimiento esencial de las condiciones del contrato, se interpone recurso de apelación por la parte demandada, mostrando su disconformidad con lo resuelto en primera instancia.

Antes de entrar en el examen de los recurso formulados de manera independiente por cada uno de los demandados, D. Lidia y D. Isidoro, que han litigado separadamente, representados y defendidos por sus respectivos procurador y abogado, se hace preciso indicar que ambos recursos son idénticos, alegándose por el primero que hace suyos los motivos de apelación del segundo, por una serie de razones que expone, de modo que el análisis de ambos recursos se hará conjuntamente y en base a los idénticos motivos de apelación.

SEGUNDO.- Se alega como primer motivo del recurso la infracción del art 218 de la LEC por falta de motivación, ya que instada en la audiencia previa la nulidad de actuaciones, que fue denegada, en la sentencia objeto de recurso, no figuran las causas de nulidad esgrimidas, ni los motivos de su denegación.

Dicho motivo ha de ser rechazado, porque habiéndose promovido por los demandados que no contestaron a la demanda y habían sido declarados en situación de rebeldía procesal, incidente de nulidad de actuaciones en el acto de la audiencia previa, se dio traslado a la parte contraria que efectuó las correspondientes alegaciones oponiéndose, siendo resuelto dicho incidente en el mismo acto por el órgano 'a quo', denegándolo motivadamente por las razones que son de ver en el soporte informático de dicha audiencia.

Que en los antecedentes de la sentencia no se recoja todo el desarrollo del incidente, haciéndose constar únicamente que la parte demandada planteó incidente de nulidad de actuaciones que fue desestimado, formulando la correspondiente protesta, no implica una falta de motivación de la sentencia, pues obran en autos los datos sobre el incidente planteado y las causas de su desestimación, sin que por ello se vean las partes apelantes afectadas en su derecho de contradicción y defensa, en tanto que este tribunal dispone del pleno conocimiento del incidente, de los argumentos que lo fundaban y de las causas de su rechazo, sin necesidad de que todo ello deba ser recogido en los antecedentes de la sentencia, que no por ello adolece de falta de motivación.

Sobre la falta de motivación la STS 496/2011, de 7 julio , reproduciendo la STS 623/2009, de 8 octubre ,establece que: 'La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el Art. 120.3 CE .Desde el punto de vista constitucional, el deber de motivación es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS 14 abril 1999 )', si bien también declara en sentencia de 10 de marzo de 2010 que 'el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente ó extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 26 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ,y, en igual sentido, STS de 12 de noviembre de 1990 ). Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 )'.

Desde esta perspectiva, la sentencia recurrida responde a las cuestiones planteadas por las partes recogiendo de un modo concreto los razonamientos jurídicos en los que ha fundamentado su decisión, por lo que ante la situación de rebeldía procesal de los demandados, la sentencia de primera instancia ha dado respuesta a las cuestiones controvertidas, con respeto a lo dispuesto en el art 496.2 de la LEC, sin que por ello se haya producido vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías de defensa y contradicción y a una resolución motivada sin que por ello se haya causado indefensión a los recurrentes por infracción del art 218 LEC.

TERCERO.- En cuanto a la obligación de los jueces de analizar de oficio las cláusulas abusivas que al parecer se pretende convertir en la causa de la falta de motivación alegada como primer motivo de apelación, conviene indicar que los recurrentes, al permanecer en rebeldía produciéndose dicha declaración en la primera instancia, no formularon en este procedimiento declarativo ordinario oposición, de forma que, ciertamente el órgano 'a quo' debería haber procedido a examinar las eventuales cláusulas abusivas del contrato cuya resolución se solicita, cuando la validez y eficacia de dichas cláusulas tuvieran relevancia a los efectos del litigio.

Pero ello no constituye falta de motivación, sino la omisión de una obligación del Juzgador, de examinar de oficio el eventual carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario, concertado entre empresario y consumidores, lo cual viene a significar que, a pesar de que la defensa de los apelantes ni siquiera se ha dignado a indicar las cláusulas que considera abusivas a los efectos del recurso, limitándose a denunciar la falta de examen de oficio de las cláusulas por parte del órgano 'a quo', la Sala queda abocada a la realización de una investigación prospectiva de los sucesivos documentos del contrato, escritura de préstamo con garantía inicial y dos novaciones modificativas posteriores, analizando las cláusulas contractuales, por si pudieran adolecer de abusividad con efectos en el resultado del litigio, ya que no se realizó en primera instancia la supervisión de oficio por parte del órgano 'a quo'.

CUARTO.- Comprobado por el tribunal que no existe cláusula suelo en el contrato, se aprecia sin embargo que la cláusula reguladora de los intereses de demora es abusiva.

La Sala de lo Civil del TS se había venido pronunciando desde el año 2015, en sentencias de 22/04, 07 y 08/09, 23/12/ 2015; 18/02 y 03/06/2016, sobre el control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos personales e hipotecarios suscritos por consumidores. En las sentencias dictadas a partir de aquel año había considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva y la consecuencia era la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio, siendo este (el remuneratorio) el que seguiría devengándose por el capital pendiente de devolución.

Esta doctrina jurisprudencial, sometida por el propio TS a cuestión prejudicial ante el TJUE fue ratificada por este en su sentencia de 7 de agosto de 2018, según la cual la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

La consecuencia no puede ser otra que la de declarar abusiva la cláusula 6ª 'INTERESES DE DEMORA' del préstamo hipotecario, que lo fija en seis puntos porcentuales sobre el tipo de interés nominal anual vigente en cada momento, (manteniéndose en los mismos términos en las dos novaciones sucesivas), pues supera claramente los dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio.

Y su efecto ha de ser el de supresión y descuento del interés de demora aplicado y computado en la liquidación presentada, debiendo en su lugar mantener la aplicación del interés retributivo, tal y como dispone la doctrina relacionada, lo cual comporta la parcial estimación del recurso de apelación y la parcial revocación de la sentencia apelada en este sentido, ya que aunque los demandados no contestaron a la demanda, siendo declarada su rebeldía, el órgano 'a quo' debía examinar de oficio las posibles cláusulas abusivas, con relevancia en el caso, cual es la que regula de los intereses de demora, que es abusiva con los efectos indicados.

QUINTO.- En cuanto a la aplicación del art 1124 y 1129 del CC, queda acreditado el incumplimiento grave y reiterado que establece la doctrina jurisprudencial para poder estimar en su integridad la pretensión ejercitada y resolver la relación contractual que les une.

A la fecha del cierre de la cuenta y certificación de saldo deudor que data de 24 de septiembre de 2018, no se habían pagado 19 cuotas del préstamo. Y a la fecha de interposición de la demanda (3 de mayo 2019), que es la determinante en este procedimiento de resolución contractual, al no basarse en el vencimiento anticipado, no se había satisfecho ninguna otra cuota del préstamo.

Respecto a la cláusula de vencimiento anticipado, a la que hacen expresa referencia los recursos, el TJUE, al resolver la cuestión prejudicial planteada por el TS, debido al contenido de las últimas sentencias del Tribunal Europeo y en particular la de 26 de enero de 2017, sobre la validez y las consecuencias derivadas de la apreciación del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, recuerda en su sentencia de 26 de marzo de 2019 que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se encuentra en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto por su capacidad de negociación como por su nivel de información.

Por esto, aquella Directiva impone a los Estados miembros el establecimiento de mecanismos que aseguren que de cualquier cláusula que no haya sido negociada individualmente, se pueda apreciar su posible carácter abusivo.

En este contexto, corresponde al juez nacional verificar si las cláusulas cumplen los requisitos de buena fe, equilibrio y transparencia. De lo contrario, debe abstenerse de aplicarlas.

Recuerda que la jurisprudencia del TJUE no permite que apreciada la nulidad, el juez pueda modificar el contenido de la cláusula nula.

En consecuencia, y en concreta referencia a la cláusula de vencimiento anticipado, no es admisible que se mantenga parcialmente.

Ahora bien, en el caso de que el contrato no pueda subsistir sin la cláusula nula, la Directiva no es incompatible con su sustitución por una disposición supletoria del Derecho nacional, siempre y cuando la nulidad de todo el contrato perjudique al consumidor.

El Tribunal mencionado acepta que este perjuicio pueda provenir de la aplicación de un procedimiento (la ejecución ordinaria o no hipotecaria), que atribuya al consumidor menos facultades procesales que lo benefician.

SEXTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 aplica esta jurisprudencia del TJUE al caso en que se planteó la cuestión prejudicial mencionada y determina las consecuencias jurídicas que resultan de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Esta sentencia parte de los siguientes principios.

1/. La cláusula de vencimiento anticipado es esencial en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, así que sin ella no podrían subsistir.

'8.-Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).

De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.

Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipadono impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario'.

2/. Esta imposibilidad de mantener el contrato sin la cláusula mencionada provocaría su nulidad total.

'9.-Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

3/. Esta nulidad produciría un perjuicio al consumidor, lo que hace que se tenga que sustituir la cláusula nula por la aplicación del derecho interno.

'En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero .

siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto,

si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipadopor parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)'.

SÉPTIMO.- Partiendo de dichas premisas, la mencionada sentencia de 11 de septiembre de 2019 establece las siguientes pautas en los procedimientos de ejecución hipotecaria en los que aún no se haya producido la entrega de la posesión de la finca al adquiriente:

'a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipadopor previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario'.

Aunque la jurisprudencia citada se refiere a los procedimientos de ejecución hipotecaria, los Magistrados de esta Audiencia fueron conscientes de que esa jurisprudencia había de tener su repercusión, tanto en los procedimientos de ejecución ordinaria en que el título ejecutivo es un contrato de préstamo, con o sin garantía hipotecaria; en los procedimientos monitorios, tanto si el contrato en que se basa la pretensión es un préstamo con garantía hipotecaria o sin ella; y en los de resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria por incumplimiento del prestatario, ( art 1124 CC).

Se celebraron Juntas de 20 de septiembre y de 4 noviembre de 2019 del Pleno de Magistrados de lo Civil de la Audiencia Provincial de Girona en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, que en lo que aquí interesa, es decir, en el supuesto de resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria por incumplimiento del prestatario, art 1124 CC, que se corresponde con el procedimiento que nos ocupa se adoptaron entre otros los siguientes acuerdos:

5.1 En los procedimientos declarativos en los que se inste la resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria por incumplimiento de la obligación del prestatario de pagar las cuotas de amortización, para determinar si el incumplimiento es esencial y grave a los efectos de proceder a su resolución, se aplicarán los criterios previstos en el art 24 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario.

5.2 Dado que en estos procedimientos no hay cierre de cuenta al no basarse la pretensión en el vencimiento anticipado, se tomará como referencia el número de cuotas debidas a la fecha de presentación de la demanda, aunque haya habido algún requerimiento extrajudicial anterior.

OCTAVO.- El art 24 de la Ley de Contratos de crédito inmobiliario dispone:

1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.

Aplicado al caso presente, se da la circunstancia de que partimos de unos impagos superiores a 19 cuotas a la fecha de la interposición de la demanda (desde febrero de 2017, hasta mayo de 2019); impagos que representan un porcentaje de impago del 3,162% del capital concedido.

La mora se ha producido dentro de la primera mitad de la duración del préstamo y se ha producido el impago de más de doce cuotas vencidas equivalentes al impago de doce plazos mensuales.

La consecuencia no puede ser otra que el rechazo del recurso de apelación, ya que la petición principal de la demanda de resolución del contrato por incumplimiento, y la sentencia que aplica el criterio aquí reflejado, debe ser confirmada en cuanto a la pretensión principal de resolución contractual, sin perjuicio de la declaración de oficio del carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora.

NOVENO.- La liberación de avalistas efectuada en la novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria, escritura de 5 de mayo de 2014, donde BANKIA S.A. libera de toda responsabilidad respecto a la fianza personal, a las fiadoras (cónyuges de los prestatarios), no es una cláusula abusiva y responde a las facultades que el art 1255 del Código Civil otorga a la libre voluntad de los contratantes.

La exclusión de la aplicación del art 1129 del CC solo se daría si la garantía se hubiese contraído con posterioridad a la aparición de la situación de insolvencia, lo que no es el caso.

Y además, la alegación efectuada en el recurso en ese sentido, al no ser apreciable de oficio, constituye cuestión nueva, cuya invocación en esta segunda instancia viene vetada por el art 456.1 de la LEC.

La cláusula de vencimiento anticipado, en el presente procedimiento resulta irrelevante, ya que no estamos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que la resolución se basa en la cláusula de vencimiento anticipado, sino en un procedimiento declarativo en el cual se solicita la resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria por incumplimiento grave de la obligaciones de los deudores, art 1124 CC, procedimiento al que es posible acudir aun cuando la cláusula de vencimiento anticipado pudiera ser declarada abusiva, ya que no se está fundamentando la resolución en dicha cláusula, sino que la decisión de resolución del vínculo, deriva del incumplimiento esencial y grave de las obligaciones de los prestatarios, que implica la pérdida por parte del deudor del beneficio del plazo, sin que por ello mantenga relevancia la cláusula de vencimiento anticipado, lo cual permite al acreedor la reclamación íntegra de la deuda pendiente, sin que ello suponga la aplicación de una cláusula nula. Criterio ya seguido por este mismo tribunal en sentencia de 30 de noviembre de 2018, entre otras muchas, que además vendría reforzado por el argumento de que si fuese declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, el acreedor quedaría privado de vía alguna para poder reclamar la cantidades adeudadas antes del término de duración del contrato.

Pero además la demanda fundamenta su petición en el incumplimiento reiterado de la obligación principal del contrato y la consiguiente posibilidad de exigir el cumplimiento forzoso por vía del art. 1124 CC y del art 1129 por pérdida del beneficio del plazo, facultades de naturaleza estrictamente legal, que en el caso examinado son dignas de acogimiento por incumplimiento de las previsiones introducidas por el art 24 de la LCCI y la jurisprudencia que lo interpreta, además de los acuerdos adoptados por los magistrados del orden civil de esta Audiencia, en orden a la hermenéutica de dicha jurisprudencia.

DÉCIMO.- Por último, estando en un procedimiento declarativo ordinario, no se cita precepto alguno que imponga requerimientos extrajudiciales de pago previos al ejercicio de la acción de resolución contractual.

Pero en cualquier caso, los requerimientos constan efectuados en autos, mediante los certificados de entrega que se acompañan a la demanda y la copia de las cartas objeto de remisión.

La alegación de las partes apelantes en el sentido de que se demuestra una entrega, pero no su contenido, debe ser rechazada, porque una vez demostrado que se remitieron sendas cartas a los demandados, entregadas en Oficina de Correos los días 9, 10 y 18 de octubre de 2018, si estos mantienen que el contenido de la documentación no era la que la parte actora acompaña con las pruebas de entrega, a la parte demandada le correspondía demostrar que los documentos recibidos por ellos en las fechas que constan entregados eran otros, siendo suya la facilidad probatoria, art 217.7 LEC, para haberlos aportado en su momento.

En definitiva, debe ser desestimado este último motivo del recurso.

UNDÉCIMO.- La parcial estimación del recurso, con revocación en parte de la sentencia apelada y estimación parcial de los pedimentos de la demanda, conllevan la no especial imposición de las costas en ambas instancias, conforme a los arts 394.2 y 398.2 de la LEC.

VISTOSlos preceptos legales y citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación formulados por los Procuradores Dª INMACULADA BIOSCA BOADA y Dª SARA FERRER MORENO, en nombre y representación de D. Isidoro y D. Lidia respectivamente, ambos contra la sentencia de 13 de enero de 2020, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Sant Felilu de Guíxols, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario nº 283/2019, de los que el presente Rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido siguiente:

1) Se declara de oficio la nulidad por abusiva de la cláusula '6ª INTERESES DE DEMORA' del contrato de préstamo hipotecario.

2) De la cantidad reclamada, que es objeto de condena, deberán deducirse los intereses de demora aplicados a las cuotas pendientes, - calculados conforme a la cláusula declarada nula -, los cuales deberán liquidarse por el tipo correspondiente al interés ordinario (retributivo).

3) Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19,durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.