Sentencia CIVIL Nº 196/2020, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 136/2020 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00196/2020
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
-
Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLR
N.I.G. 19257 41 1 2018 0000249
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000136 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000233 /2018
Recurrente: Carlos Manuel
Procurador: SANTOS MONGE DE FRANCISCO
Abogado: NURIA LOPEZ HERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Blanca
Procurador: , RAFAEL ALVIR ALVARO
Abogado: , DAVID CEREIJO ANACABE
ILMA SRA PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 196/20
En Guadalajara, a veintidós de junio de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento
Familia Guardia y Custodia hijo no matrimonial nº 233/18, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN DE DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo nº 136/20, en los que aparece como
parte apelante, D. Carlos Manuel representado por el Procurador de los tribunales D. SANTOS MONGE
DE FRANCISCO y asistido por la Letrada Dª NURIA LÓPEZ HERNÁNDEZ, y como parte apelada, Blanca
representada por el Procurador de los tribunales D. RAFAEL ALVIR ALVARO y asistido por el Letrado D. DAVID
CEREIJO ANACABE, sobre adopción de guarda y custodia y relaciones paternofiliales y siendo Magistrada
Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 16 de junio de 2020 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Rafael Alvir Álvaro en nombre y de representación de Dña. Blanca frente a Carlos Manuel , DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas de ADOPCION DE GUARDA Y CUSTODIA Y MEDIDAD PATERNO FILIAL respecto de las hijas en común de los litigantes: 1ª). - Se otorga la guarda y custodia del menor a su madre Dña. Blanca 2ª). - Se otorga el ejercicio exclusivo de la patria potestad del menor a su madre Dña. Blanca 3ª) no se establece la fijación de ningún régimen de visitas, pero esta previsión podrá ser modificada en caso de que el menor quiera relacionarse con su padre de acuerdo con el 'favor filii 'y el derecho de los menores a relacionarse con sus progenitores.

4ª) La pensión de alimentos se fija en 170 euros para cada una de sus hijas, un total de 340 euros. Así como el abono del 50% de los gastos extraordinarios que se generen.

5ª). - No ha lugar a la imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Guadalajara en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, en la forma y con los requisitos que se regulan en los artículos 458.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Carlos Manuel se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 16 de junio de 2020.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación frente a la resolución del juzgado de instancia que acuerda atribuir a la madre demandante el ejercicio exclusivo de la patria potestad respecto a los dos hijos menores y fija como obligación del progenitor no custodio en concepto de pensión alimenticia 170 euros para cada uno, cuestionando la parte recurrente la sentencia en cuanto considera que no procede esa probación pues no se dan los requisitos, no pudiendo haber incumplido el padre obligación alguna al no estar fijada pensión alimenticia ni establecido régimen de visitas, añadiendo el recurrente que 'lo único que le es achacable es no haberlas visitado regularmente' ...desconociendo esta parte los motivos por los que no ha visitado con mas asiduidad a las menores 'a lo que cabría apuntar que en cualquier caso existe también una obligación de mantener económicamente a las menores.

Hay que destacar que no encaja bien se cuestione la decisión de atribuir el ejercicio de la patria potestad a la madre cuando se reconoce que es la madre la que se ha ocupado en exclusiva de las menores por lo que resulta inconsistente y carente de fundamento la discrepancia.

Y así en cuanto a si la mínima participación 'del padre justifica o no el ejercicio conjunto de la patria potestad, hay que destacar que el principio elemental y básico que debe inspirar la adopción de cualquier medida concerniente a los hijos menores de edad sea el de que su interés y beneficio debe prevalecer sobre cualquier otro, incluido el de sus progenitores; principio que se halla consagrado, con una u otra formulación, en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 ( artículo 3.1), así como en la Constitución Española ( articulo 39), en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor ( artículo 2), en la Ley Foral 15/2005, de 5 diciembre, de Protección de Menores ( artículo 3) y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92, 93, 94, 103, 154, 158, 160 y 170, entre otros), siendo consecuencia de tal principio, y así se recoge expresamente en el artículo 154 citado, que el conjunto de facultades que integran la patria potestad deberá ejercitarse siempre en beneficio de los menores y de acuerdo con su propia personalidad, habiéndose destacado por la Jurisprudencia, como factor que debe ser objeto de una valoración preponderante, la situación actual en que se encuentran las relaciones personales del menor con cada uno de sus progenitores (u otros familiares), así como su previsible proyección en un futuro próximo; no pudiendo, en definitiva, prevalecer sobre ese principio un ejercicio ciego y forzoso de la patria potestad, esto es, abstracción hecha de las concretas circunstancias que concurren en cada caso; y todo ello con la obligada finalidad de proporcionar al menor estabilidad, paz, sosiego espiritual y equilibrio psíquico, debiendo subordinarse el ejercicio de la guarda y custodia, así como el del derecho de visitas, a la ausencia de todo perjuicio para el menor ( SSAP Navarra, Sección 2ª, de 21 de abril de 2009; 19 junio de 2008; 4 y 5 de febrero de 2008; 23 y 24 de mayo de 2007; 16 de julio de 2007; 27 de julio de 2006; 30 de junio de 2005; 30 de octubre de 2003; y 17 de mayo de 2001 , entre otras).' Ciertamente, la regulación que la Ley establece respecto a la patria potestad gravita sobre el principio general de la corresponsabilidad de ambos progenitores, tanto respecto a su titularidad, cuanto a su ejercicio; pero también ampara la posibilidad de que, atendiendo a las circunstancias del caso, se asigne su ejercicio al progenitor con el que los hijos convivan, manteniéndose no obstante la titularidad conjunta de la patria potestad, siempre que se estime que tal decisión resulta lo más beneficioso para proteger el interés de los menores.

En el caso enjuiciado, -y así lo ha apreciado la juez de instancia que en la propia sentencia ha quedado patente una desatención por parte del padre en el cumplimiento de los deberes que le incumben respecto a sus dos hijas; desatención que se evidencia en la falta de contactos y en el incumplimiento de su obligación de alimentos ni siquiera ha interesado un mínimo régimen de visitas para seguir manteniendo el contacto y relación con sus hijos.

Esa 'mínima participación', mas bien nula, en la vida de sus hijas, a la que la juzgadora de instancia hace referencia, unido al hecho de que el desentendimiento de sus deberes por parte del padre no ha perturbado el normal ejercicio de sus deberes de protección y cuidado por parte de la madre de los menores, justifica la atribución a ambos progenitores de la titularidad de la patria potestad de ambos hijos menores, en tanto que la ausencia del padre en lo que es el diario y ordinario desarrollo de la vida de los menores y su desatención tanto en lo económico como en lo personal, todo ello prolongado en el tiempo, justifica que el ejercicio de la patria potestad sea atribuido en exclusiva a la madre, medida con la que, por otro lado y habida cuenta de las circunstancias que concurren en el supuesto de autos, no hace sino amparar 'de derecho' lo que ha venido sucediendo 'de hecho' en los últimos años, estimándose que con esta medida no se hace sino proteger y amparar el superior interés de los menores y prevenir el bloqueo que, en la toma de decisiones respecto dichos menores, pueda suponer la ausencia y desatención de su padre.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al quantum de la pensión alimenticia Como señala la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 564/2014, de 14 de octubre (LA LEY 141924/2014) '... la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154-1º del Código Civil, y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia'...

La misma sentencia del Alto Tribunal establece que 'la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'...y, añade 'que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'.

La sentencia nº 251/2014, de 28 de julio de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona señala: 'la obligación de alimentar a los hijos es esencial y primaria, de inexcusable cumplimiento, ya que la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades, y así el artículo 39 CE (LA LEY 2500/1978) dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la potestad... los alimentos para hijos en el caso de crisis de convivencia de sus progenitores, no se rigen por el riguroso régimen de proporcionalidad de los alimentos entre parientes, y así señaló el TS, en su sentencia de 3/1//2008, que 'los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 )'... lo que no supone que para la fijación de los alimentos a favor de los hijos de uniones familiares no se haya de atender a los patrimonios de los progenitores, pero con un criterio en el que deba primar el interés superior del hijo y un cierto espíritu de sacrificio similar al que suele reinar en el caso de que la unión funcione y se mantenga.

En este orden de cosas las distintas Audiencias Provinciales han venido refiriéndose a lo que han denominado de subsistencia, que en sentencias como la de 10 de junio de 2008 de la Audiencia Provincial de la Rioja ha establecido en 200, y en la sentencia de 13 de junio de 2007 del mismo tribunal se sostenía que la prestación alimenticia ostenta el interés de orden público en los procesos matrimoniales, en los que el órgano jurisdiccional ha de fijar imperativamente la contribución de cada uno de los progenitores, aún en el caso de que el obligado a prestar los alimentos carezca de ingresos, sean mínimos o carezca de cualquier clase de bien, sin que ello pueda llevar a un Juez o Tribunal a no fijar alimentos a los hijos menores de edad, pues los alimentos que deben prestar los progenitores es una obligación que surge desde el nacimiento, sin que la misma pueda quedar vacía de contenido por la alegación que carece de ingresos, que sean mínimos u otra causa... ...'este Tribunal, como la mayoría de las audiencias, viene haciendo aplicación de la prestación considerada como mínimo y trata de adaptarla a las circunstancias del caso, y así la viene fijando entre la suma de 150 a 200 € por mes e hijo, considerando que la misma es el auxilio necesario e imprescindible para la vida que se fija estrictamente en atención de las necesidades del que precisa la prestación o, como las resoluciones de las audiencias vienen fijando, el mínimo vital exigible para la subsistencia de un hijo menor y sin capacidad para poder atender a sus necesidades esenciales, mínimo que debe ser aportado por quien carece de ingresos y bienes pero no de capacidad de trabajo'...

Se recogía en la misma resolución las cantidades señaladas por otros Tribunales y así la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria nº 46/2014, de 4 de septiembre, exponiendo: 'En este sentido recordar la Sentencia de 24 de marzo de 2010, recurso de Apelación 34/2010, donde se indicaba que 'la fijación de 150 euros mensuales a favor del hijo menor, integraría el denominado mínimo vital, imprescindible para el desarrollo del hijo, aludiendo además la una sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo nº 229/2014, de 22 de septiembre, según la cual un padre no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia a sus hijos, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos.

Si a lo expuesto añadimos que efectivamente percibe ingresos e insistiendo en la obligación primordial que es hacer frente a las necesidades básicas de su hija ,que es obvio difícilmente se cubren con la suma señalada aun considerando que la madre contribuye con una cantidad similar, y que no se acredita error en la valoración de la prueba o apreciación contraria a la lógica o común experiencia, solo cabe concluir en la desestimación de la pretensión impugnatoria rechazando el recurso interpuesto sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En cuanto a la cuestión planteada por la parte apelada que impugna la sentencia en cuanto a la revalorización de la pensión asiste la razón a la misma en cuanto que la pensión fijada ha de actualizarse anualmente conforme interesa.

Se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada sin hacer pronunciamiento de las devengadas por la parte apelada e impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto y acogiendo la pretensión planteada en la impugnación debemos confirmar la resolución cuestionada salvo en lo relativo a la revalorización de la pensión que deberá actualizarse según lo interesado. Se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada sin hacer pronunciamiento de las devengadas por la parte apelada e impugnante y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal.

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.