Sentencia CIVIL Nº 196/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 1032/2019 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.151.00.2-2017/0000575

Recurso de Apelación 1032/2019 B

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Torrelaguna

Autos de Juicio Verbal (250.2) 253/2017

APELANTE:D. Secundino y D. Teodoro

PROCURADOR Dña. ANA TERESA MATEOS MARTIN

APELADO:Dña. Piedad y D. Juan María

PROCURADOR D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

SENTENCIA Nº 196/2020

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª MILAGROS DEL SAZ CASTRO

En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil veinte. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal número 253/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Torrelaguna, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, D. Teodoro y D. Secundino,representados por la Procuradora Dª Ana Teresa Mateos Martín, y de otra, como demandada-apelada, D. Juan María y Dª Piedad, representados por el Procurador D. Marcelino Bartolomé Garretas.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Torrelaguna, en fecha 26 de julio de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'SE DESESTIMA TOTALMENTE la demanda presentada por don Teodoro y don Secundino contra don Juan María y doña Piedad, y, en consecuencia DISPONGO:

1º Declarar no haber lugar a conceder a los demandantes la tutela sumaria de la posesión de un derecho de paso sobre el patio existente entre la finca sita en la TRAVESIA000 NUM000 de Alameda del Valle (Madrid), y las fincas sitas en la TRAVESIA000 NUM001 y NUM002 de la misma localidad.

2º Absolver a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.

3º Condenar a los demandantes al pago de las costas procesales de este procedimiento'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Teodoro y D. Secundino, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 25 de mayo de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar la presente por acumulación de asuntos pendientes de resolución.

Por la Ilma. Sra. Magistrada de esta sección Dª. Milagros del Saz Castro, se emite voto particular que se incluye al final de esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

1.- La representación procesal de don Teodoro y don Secundino presentaron demanda contra don Juan María y doña Piedad interesando se dicte sentencia ' (...) condenando a don Juan María y doña Piedad a la retirada de la valla o a facilitar el acceso de carruaje tal y como desde tiempo inmemorial se viene haciendo a la finca propiedad de los demandantes y abstenerse en el futuro de realizar actos que perturben la posición de mis mandantes, y seguido el trámite de ley, por el tribunal se dicte sentencia en la que ratifique dicha retirada con imposición de costas a los demandados.'

Los demandados contestaron a la demanda y se opusieron a ella, interesando su desestimación.

2.- La sentencia desestima la demanda, y frente a ella se alzan los actores interesando se revoque y se estime su demanda alegando:

PRIMERO.- Existencia de perturbación.

Reconocido por la sentencia, pues en la misma se dice:

'La perturbación derivada de la colocación de las vallas y/o de la alarma y cámara de grabación no tiene, a juicio de este juez, entidad suficiente para conceder a los demandantes el amparo legal que solicitan, y en concre.'

En consecuencia, se ha producido una perturbación en la posesión del derecho de paso y ello a pesar de que, errando en la valoración de la prueba, no se recogen los impedimentos que se describieron en el acto de juicio oral y que constan en las fotos adjuntadas a la demanda.

El dilema en esta segunda instancia, se produce al tener que determinar si la perturbación, acreditada en sentencia es merecedora de ser reprimida, y los demandantes pueden volver a disfrutar del paso como siempre lo han hecho, o si por el contrario los demandantes deben soportar una restricción, de cualquier grado, en su Derecho, permitiendo a su vez a los demandados a continuar con sus acciones obstructivas y tendentes a eliminar la servidumbre de paso existente.

La prueba practicada en el acto de juicio oral, y la obrante en autos (principalmente fotografías y concretamente Doc. 4 y 5 de la Demanda), muestran la gravedad de la perturbación y se acredita que no se trata de un leve cambio en la forma de paso, sino de una maniobra obstativa por parte de los demandados para destruir la servidumbre de paso que existe sobre su finca. Y aquí deviene el error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador.

SEGUNDO.- IMPROCEDENCIA DE LA IMPOSICIÓN DE COSTAS.

De forma subsidiaria, y sólo para el caso de no estimarse la pretensión expuesta en la alegación anterior, estima que la sentencia debe ser revocada, al menos, en cuanto al pronunciamiento en costas, en el sentido de no decretar su imposición a nuestros mandantes y ello por cuanto en el presente caso existen fundadas dudas, tanto de hecho como de derecho.

3.- Los apelados interesaron la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 haya prescindido de la tradicional denominación de 'interdicto'; recogido en los artículos 1631 y siguientes de la LEC de 1881 , mantiene entre otras, su carácter sumario y en el ámbito del juicio verbal, la regulación del proceso encaminado a la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellos o perturbado en su disfrute ( art. 250. 1.4 LEC , que ha de ser doctrinalmente considerado, al igual que bajo la normativa anterior, como un procedimiento que se dirige a mantener o recuperar un determinado estado posesorio frente a cualquier acto de perturbación o despojo. Cualquiera que sea la acción ejercitada en favor del amparo interdictal, dado el carácter especial y sumario de estos juicios, su objeto se limita al hecho mismo de la posesión, con independencia del título del mejor o definitivo derecho a poseer de las partes, y de si el demandante ostenta o no un efectivo derecho de posesión o 'ius possesionis' sobre la cosa litigiosa, o bien, el libre ejercicio de los derechos de los demandados al disfrute de su propiedad, cuestiones que exceden del limitado cauce de este procedimiento y no pueden servir de fundamento al pronunciamiento resolutorio del mismo, debiendo quedar diferidos para su ulterior planteamiento en el correspondiente juicio declarativo, respecto del cual, y en lo concerniente a la definición del derecho, la sentencia dictada en este proceso sumario no goza de la autoridad de la cosa juzgada material, de acuerdo con lo prevenido en el art. 447.2 de LEC . El interdicto de recobrar la posesión constituye una acción que tan solo posibilita el mantenimiento por vía judicial de una situación de hecho, sin perjuicio del derecho definitivo a ventilar en el procedimiento declarativo correspondiente, impidiendo a los particulares, prohibiéndoles y hacerles ver que no pueden crear hechos consumados, ni en definitiva el tomarse la justicia por su mano. Ello comporta que este tipo de procesos por su carácter sumario y privilegiado, debe reconducirse a su objeto típico, sin que se permita discusión sobre otros extremos relativos a la propiedad o la posesión definitivas, ni a los límites o alcance de unos títulos.

TERCERO.-Jurisprudencia aplicable al presente caso.

La sentencia nº 376/2013 de la Sección 5ª de la A. Provincial de Málaga dice:

'ANTECEDENTES DE HECHO.

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Coín dictó sentencia de fecha 29 de julio de 2011 en el juicio interdictal del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Que, estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Salvador Enríquez Villalobos, en la representación de D. Bernabe , debo condenar y condeno a D. Casiano a reponer al actor en la posesión, debiendo retirar por demolición un metro de murete construido sobre el camino de acceso a la finca del demandante, debiendo retirar igualmente del vuelo del camino la leña depositada al borde del mismo camino, condenándolo igualmente a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos absteniéndose de perturbar y subsidiariamente de usurpar la posesión del mencionado camino con cualesquiera obstáculos que de alguna forman dificulten el tránsito de vehículos privados o agrícolas como tractores, en la misma condición que se tenía antes de los actos perturbatorios o usurpadores; todo ello sin especial pronunciamientos en costas.'

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

CUARTO.-Considerando que, ejercitada correctamente la acción por el demandante, después de que el demandado realizara los trabajos de colocación del portón, es lógico pensar, como dice el Juez, que, de estar sin cierre la puerta, se causaría un pequeño incomodo al demandante - que tendría que bajar del vehículo y abrir y cerrar la cancela - pero que podría englobarse en el artículo 545 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) por motivos de comodidad o de seguridad, sin olvidar que lo que importa es que el paso hacia el predio del demandante resulte siempre suficientemente expedito, tal como previene y manda el citado precepto. Ahora bien, la acción del demandante pretende que no se impida dicho paso al presumir legítimamente que la colocación de un portón es para cerrar la finca y, por tanto, el camino; y por ello la Sala no está de acuerdo con el Juez en cuanto no matiza la respuesta a esta tercera petición, tras acoger las dos primeras (murete y obstáculos). Y es que la sentencia debe dejar claro que, si la simple colocación del portón en principio no afecta a la servidumbre de paso, el hecho de que el demandado pueda proceder a su cierre impidiendo abrirlo al demandante llevaría sin duda a dejar en papel mojado lo que ha decidido la sentencia a favor del demandante. Así las cosas, el recurso ha de ser estimado con el matiz de que, no siendo necesaria la retirada del portón o cancela, el paso del demandante ha de ser respetado lo que se consigue condenando al demandado, simplemente, a mantener siempre abierta la puerta, o a dar llave de la misma al actor, sin necesidad de que retire un elemento de seguridad que no impide con tales condiciones el paso. En definitiva, entiende la Sala que ello comporta la estimación íntegra o sustancial de la demanda pues basta, para la satisfacción de la posesión del uso del paso, la condena a mantener siempre abierto el portón o a facilitar llave al demandante, lo que es suficiente para garantizar el paso a su finca.

FALLAMOS.

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Bernabe contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Coín en sus autos civiles 132/2011 , debemos revocar y revocamos dicha resolución parcialmente en tanto confirmamos los pronunciamientos de condena que establece sobre el murete y los obstáculos colocados en el camino, al tiempo que, no siendo necesaria la retirada del portón o cancela, el paso del demandante ha de ser respetado, y ello se consigue condenando también al demandado, Don Casiano , a mantener siempre abierta la puerta, o a dar llave de la misma al actor, sin necesidad de que retire un elemento de seguridad que no impide - con tales condiciones - el paso. Todo ello condenando al demandado al abono de las costas causadas en la primera instancia y sin hacer especial atribución de las causadas en esta apelación.'

El auto de la Sección 3ª de la A.P. de Tarragona dice:

'S'està executant una sentència estimatòria d'un interdicte de recobrar la possessió, el qual protegeix al posseïdor que hagi estat indegudament privat de tal possessió. I com reiteradament tenen dit els Tribunals, ' la colocación de una puerta o verja a la entrada del camino no supone por si misma una perturbación o despojo de la posesión, la cual únicamente se produce si la actora carece de los mecanismos para franquear la misma, y resultando de las actuaciones que la actora cuenta con una llave que abre el candado de cierre no puede considerarse que la misma haya sido privada de la posesión' ( SAP Barcelona, Civil, secció 13, de 20 de juny de 2000 ). Per tant, la col·locació al camí de la porta però ara sense pany no impedeix ni obstaculitza l'accés a ell de les executants, per la qual cosa no contradiu la sentència dictada en l'interdicte de recobrar la possessió, ja que perfectament poden les executants, o qualsevol altra, accedir al camí simplement obrint la porta, fet aquest que pot ser una molèstia -perfectament assumible socialment- però que no és mai un obstacle impeditiu de l'ús de la possessió, que és el que varen obtenir amb el procediment interdictal que en el seu dia varen instar i és, en definitiva, la única tutela judicial que se'ls hi va donar en congruència amb la seva demanda.

Procedeix desestimar el recurs.'

La sentencia nº 258/2014 de la Sección 1º de la A.P. de Murcia en su fundamento de derecho sexto dice:

'Respecto de la medida concreta a adoptar por la demandada para permitir el paso de la actora por el camino, la sentencia condena a 'retirar la valla metálica instalada en la parte que impide el tránsito den toda la anchura del camino y dejando expedito el paso por el camino...'.

La demandada propone que, en su caso, se le autorice a mantener la valla y permitir el paso a través de una puerta que se mantendría cerrada con un candado, con el compromiso de entregarle una llave para que la actora pudiera usar el camino litigioso a través de su finca; posibilidad que le había ofrecido pero que había sido rechazada por la actora, negando ésta tal ofrecimiento.

Esta Sala considera oportuno aceptar esta propuesta de la recurrente de entregar a la demandante la llave que permita abrir las puertas que se situarán en cada extremo del camino cortado, y ello por cuanto ningún perjuicio causa tal solución a la actora que puede continuar haciendo uso del camino en tanto no exista una resolución en contra, y al mismo tiempo permite a la demandada hacer efectiva la finalidad de cerrar todo el perímetro de su finca a fin de evitar la entrada de personas ajenas con ánimo de sustraer la cosecha o elementos situados en su interior, y también de evitar el paso de animales (conejos y jabalíes) que puedan causar daño a las plantaciones.

Ello supone estimar parcialmente la demanda, en cuanto no obliga a retirar la valla metálica, pero permite el uso del camino a la actora con la entrega de una llave.'

La sentencia nº 341/2008 e la Sección 6ª de la A.P. de Alicante, al respecto indica:

'La Sala a la vista de la prueba practicada en la litis, considera que no ha existido un acto de despojo por parte de los demandados, pues la colocación de la puerta fue debido a razones de seguridad ciudadana y protección de sus propiedades, debido a las graves molestias padecidas por los vecinos por los continuos ruidos y presencia de personas ajenas a la comunidad a altas horas de la madrugada, el actor tiene a su disposición una llave para ejercitar el derecho de paso que le corresponde para acceder a su local, teniendo además acceso por otra calle. El cerramiento efectuado por los demandados implica el ejercicio de su derecho para vallar elementos comunes a fin de impedir el acceso a su propiedad de personas ajenas a la misma, siendo respetado el derecho de paso del actor pues con la entrega de la llave de la valla puede seguir ejercitando su derecho de paso siendo suficiente con este acto para la protección de su posesión no siendo necesario la eliminación de la valla que no ha sido colocada por mero capricho de los demandados sino por razones de seguridad y privacidad. Consiguiendo el actor la protección en su posesión con la entrega de la llave, en este mismo sentido sentencia de esta sección nº 540-04 de fecha 13 de Octubre de 2004 'la pretensión de la parte demandante se dirige a la eliminación del obstáculo que le impide el acceso a su finca, y este se consigue con la simple eliminación del candado o bien con la puesta a disposición del actor de una llave, por lo que la eliminación del cerramiento no tiene ningún sentido cuando la tutela posesoria se puede conseguir de modo mucho más simple con la retirada del candado o entrega de la llave', por ello el recurso interpuesto debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia'

La sentencia º 169/2009 de la Sección 9ª de la A.P. de Alicante en su fundamento de derecho primero refiere:

'En el caso que nos ocupa, estas obras han consistido en la colocación de una valla con puerta metálica al inicio del camino, puerta que como se evidencia en las fotografías aportadas al procedimiento y como declaró el legal representante de la mercantil se suele mantener abierta durante todo el día hasta las diez de la noche, si bien los festivos permanece cerrada, impidiendo en tales momentos el derecho de paso, paso que sin embargo los demandados pretendían respetar mediante la entrega de las llaves de la referida puerta a los demandantes, como así ofrecieron a los demandantes y efectuaron respecto de otros vecinos.

Considera esta Sala, en base a lo expuesto, que en el presente caso, no concurren todos los requisitos para el ejercicio de la acción posesoria, ni por tanto el derecho a obtener el amparo, al no concurrir el requisito del 'animus spoliandi', en la medida en que no le es denegada la llave de acceso, sino al contrario se puso a su disposición, siendo el objeto de la colocación de la puerta razones de seguridad y no impedir el paso. En cualquier caso, la entrega de llaves y mando a distancia que ha de ser efectuada al demandante por la demandada debe realizarse sin condición alguna a los efectos de que se respete el paso de aquel, corriendo los gastos de reparación de la puerta en cuestión o en su caso de reposición de mandos o llaves a cargo de la parte demandada, a los mismos efectos.'

CUARTO.-Primer motivo del recurso.

De la doctrina expuesta procede la desestimación del recurso.

La sentencia de instancia reconoce que la perturbación carece de la relevancia jurídica necesaria para merecer la protección interdictal, por lo que procede examinar si aquella merece la protección referida.

En el presente caso la colocación de una valla, sin cerradura, ni candado, en la entrada de la finca del demandado, que tiene que atravesar para llegar a su pajar, y que él mismo puede retirar, no supone una perturbación, pues no impide el paso a los actores que pueden continuar haciendo uso del camino en tanto no exista una resolución en contra.

En la demanda el actor como actos perturbadores de su posesión alega la colocación de una valla y la instalación de una cámara.

En el recurso, ex novo, alega la existencia de objetos (mesas, arboles, jardineras que dificultan el paso), y reconoce que el actor D. Secundino con la valla entra, y que esta no le impide el paso.

En su declaración, el actor D. Teodoro dice que lo único que 'había allí es un paso y el entrar como entraba antes con un tractor eso lo impide, con la pickup con dificultad'.

Solo se discute el hecho del paso de los actores que no es negado por la parte demandada, sin que quepa entrar a examinar el eventual derecho de servidumbre de paso de los actores por el predio de la parte demanda, en donde se puede discutir los términos de la misma.

Se dice que no pasa ahora con el tractor como pasaba antes. Se ignoran las características del tractor actual y el de antes, así como la anchura del paso, que permite la entrada de la pickup con dificultad.

El termino dificultad es relativo, pues depende de la pericia del conductor. Lo cierto es que la pickup pasa, luego no se le impide el paso, como tienen reconocido.

La colocación de la valla practicable, sin cerradura o candado, que permite a los actores su retirada con la propia mano puede ser una molestia, y las que pueden sufrir los actores para abrir y cerrar la misma, reconocido por el actor D. Secundino, y recogido en la sentencia, no son perturbaciones a efectos de merecer la protección interdictal., al igual que no acreditan la perturbación las fotografías aportadas por la actora perturbación.

La instalación de una alarma y una cámara de grabación, tampoco es una perturbación en cuanto que no impide el paso a los actores, sino que se encuadra en el sistema de protección del predio sirviente, al igual que lo es el hecho de que con motivo de e dispararse la alarma la Guardia Civil les identificara, pues entra dentro de las facultades que le confiere la Ley de Seguridad Ciudadana cuyo art. 16establece:

'Artículo 16. Identificación de personas. 1. En el cumplimiento de sus funciones de indagación y prevención delictiva, así como para la sanción de infracciones penales y administrativas, los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán requerir la identificación de las personas en los siguientes supuestos: a) Cuando existan indicios de que han podido participar en la comisión de una infracción. b) Cuando, en atención a las circunstancias concurrentes, se considere razonablemente necesario que acrediten su identidad para prevenir la comisión de un delito.'

Considera esta Sala, en base a lo expuesto, que en el presente caso, no concurren todos los requisitos para el ejercicio de la acción posesoria, ni por tanto el derecho a obtener el amparo, al no concurrir el requisito del 'animus spoliandi'.

El motivo se desestima.

QUINTO.-Segundo motivo del recurso: La condena en costas en primera instancia.

La sentencia impone las costas con arreglo al vencimiento ( art. 394 LEC), sin que haga referencia a la existencia de dudas de hecho o de derecho, que se estima no concurren.

El motivo se desestima.

SEXTO.-Las costas de esta instancia se imponen a la parte actora ( art. 398 .LEC)

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Teodoro y D. Secundino contra la sentencia nº 52/2019, de 26 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Torrelaguna en su juicio verbal nº 253/2017, la cual confirmamos.

2º.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula la Ilma. Sra. Magistrada Dª Milagros del Saz Castro, al amparo de lo dispuesto en los artículos 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se aceptan los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho primero y segundo de la anterior sentencia.

En el resto, con respeto y consideración al criterio mayoritario, discrepo del mismo con base en los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO.- Sobre el error en la interpretación del artículo 446 CC y por error en la valoración de la prueba efectuada en el presente procedimiento.

La Sentencia apelada establece que existe perturbación derivada de la colocación de las vallas y/o alarma y cámara de grabación, si bien estima que no tiene entidad suficiente para conceder el amparo que solicitan los actores, pues se señala que no les impide pasar por el patio ni acceder a su finca, siendo la perturbación que les causa que necesitan más tiempo para acceder, toda vez que tienen que bajar del todoterreno y/o tractor, abrir y cerrar las vallas y que manifestaron que alguna vez habían encontrado jardineras que les impiden entrar con comodidad y que en el patio hay una leñera, arbolitos y, a veces, sillas y mesas, lo que les obliga a aparcar antes de entrar y respecto de la alarma y cámara con las que dicen sentirse vigilados y que una vez fueron identificados por la Guardia Civil, que no constituye tampoco perturbación suficiente en la posesión del derecho de paso.

La Sentencia de apelación, en el Fundamento de derecho cuarto establece, en esencia, que la colocación de la valla practicable que permite a los actores su apertura, puede ser una molestia (abrir y cerrar), pero no es perturbación que merezca la protección interdictal y en cuanto a la instalación de una alarma y cámara de grabación, entiende que tampoco es una perturbación por no impedir el paso a los actores y se encuadra en el sistema de protección del predio sirviente.

Del anterior Fundamento respetuosamente discrepo, ya que el art. 446 CC establece que 'todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimientos establecen' y el art. 250.4 LEC, admite las acciones posesorias para amparar, tanto al que ha sido despojado de la posesión, como al que ha sido perturbado en su disfrute, asumiendo la ya tradicional distinción entre el interdicto de recobrar la posesión que se ejercitaba por quien había sido despojado de ella para recuperarla y el de retener la posesión, que amparaba a quien en su disfrute, sin despojo, había sido perturbado.

En el presente supuesto la sentencia apelada, en pronunciamiento no recurrido, establece que existe perturbación, ya que antes el paso era libre y ahora se han colocado dos vallas o puertas practicables una a la entrada y otra a la salida del patio de los actores y por la colocación de una alarma y cámara de grabación, por lo que el análisis se centra en determinar, si como se alega en el motivo, existe error en la interpretación de lo dispuesto en el art. 446 CC y en la valoración de la prueba, y entiendo que así debe establecerse, puesto que del citado precepto se deduce que la perturbación es cualquier alteración de la posesión o la actuación que inquieta o dificulta su ejercicio y en definitiva, toda actuación que altera la posesión en la forma que hasta ese momento se venía haciendo, es decir, con la perturbación se mantiene la misma posesión, pero su ejercicio ha cambiado, al ser más molesto o difícil y no se exige un grado de intensidad o molestia concreta para que la acción deba ser estimada, puesto que la posesión protegida es la situación de hecho existente y, se ampara, cuando se ha visto alterada.

Así lo establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, sec. 2ª de 13 de Diciembre de 2018, nº 530/2018, rec. 501/2017 con cita de la de esa misma Sala nº 296 de 5 de Julio de 2017, rec. 302/2016 y la de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 13ª de 16 de Febrero de 2009, al señalar:

'la perturbación se dibuja como un concepto negativo o residual en función del despojo, conceptuándola la doctrina como toda conducta que, sin contar con la voluntad del poseedor o contradiciéndola, supone una invasión o una amenaza de invasión de la esfera posesoria que, sin llegar a la privación de la posesión, pone en duda la misma e impide o dificulta su libre ejercicio tal y como venía realizándose antes de la inquietación'

Cuestión distinta es analizar si es exigible y, en su caso, concurre, el 'animus spoliandi', ya que la ley de enjuiciamiento civil actual, a diferencia de la anterior, no menciona la necesaria 'intención de inquietar o despojar' a la que se refería el artículo 1651 de la Ley procesal civil anterior, no existiendo unanimidad en el criterio de las Audiencias, si bien, en todo caso, el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de Marzo de 2011, nº 79/2011, rec. 1571/2007 ha establecido que 'no puede confundirse 'animus spoliandi' con conciencia de ilegalidad pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo.'

En el presente supuesto, la colocación de las puertas, alarma y cámara de seguridad no son actos ocasionales (la instalación de los elementos presenta la nota de permanencia) ni equívocos, ya que en cuanto a las puertas, aunque se alega que se han instalado por el derecho del propietario a cerrar su finca, lo cierto es, como se dice de contrario, que el demandado conocía desde al menos 2004 que los actores pasaban con asiduidad por su finca con un todoterreno para cargar las alpacas de comida del ganado (prueba de interrogatorio del demandado) y habiendo dicho en la misma prueba que las puertas las puso para proteger que no entraran animales, podría admitirse respecto de la que da a la vía pública pero no de aquella que solo limita con la finca de los actores y que siendo finca sin salida a camino público (salvo un pequeño paso de unos 30 cm según se extrae de la fotografía que consta al folio 32 del procedimiento), ningún animal puede tener acceso a ella, salvo aquellos que por su tamaño pueden penetrar por la propia valla, y en cuanto a la delimitación o cierre de su finca con puertas, supone un acto no ocasional y objetivamente perturbador al modificar la situación de hecho existente y es más, de la prueba testifical se deduce que existen problemas en el paso por el patio de los demandados, ya que así lo manifestó el Juez de Paz que señaló que intervino al existir problemas con el derecho de paso, habiendo instado el demandado conciliación para que le exhibieran los actores el título que poseían y manifestó, a nuevas preguntas, que se había reunido con las dos partes en dos ocasiones para intentar llegar a un acuerdo y que no había sido posible, sin que se tratase de un tema para regular el horario, por lo que no puede considerarse que el demandado permita el paso libre por su patio, ni, en consecuencia, que la instalación de puertas en el año 2016 sea un acto irrelevante en la posesión que ostentan los demandantes.

Pero es que además, si lo anterior no se considerara suficiente, también se han instalado una alarma y una cámara, respecto de los que se reconoció en prueba de interrogatorio por el demandado que no graban la puerta de entrada a su vivienda, solo el patio y que con ella se veía la puerta del pajar, lo que implica, según su disposición (fotografía folio 25) que no graba la puerta de entrada al patio ni la estancia y sí solo la puerta de salida del patio, es decir el acceso y finca propiedad de los actores, no siendo conciliable este hecho con el derecho que se alega de vigilar o proteger el propio patio, y es más es hecho reconocido que la alarma provocó que en una ocasión acudiera la Guardia Civil, e identificara a uno de los actores cuando estaba pasando a su corral, y estando presente también el demandado, como reconoció en prueba de interrogatorio, la Guardia Civil le dijo al actor que sin una orden del Juez no pasara, según se alega y no se niega, lo que implica que el demandado les manifestaría que se oponía al paso, puesto que de otra forma lo ocurrido carece de sentido. Y es más, consta que la cámara graba continuamente el paso de los actores por la finca, pues en prueba de interrogatorio el demandado relató los días y horas que habían accedido e incluso se pretendió aportar como prueba en la vista, fotografías del paso de los actores por el patio, que de la cámara se dijo, iban directamente al móvil de los propietarios y podían imprimirlas, suponiendo todo ello, cuanto menos, la existencia objetiva de un acto de perturbación, que, en los términos expuestos, no puede ser calificado de esporádico ni de equívoco, teniendo conocimiento los demandados que con los actos realizados se produce inquietación ( SAP de Asturias, Sección 64, de 19 de septiembre de 2016).

Por lo anterior, se entiende que existe perturbación que debe ser amparada, tal y como para un supuesto similar establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña, sección 5ª de 19 de Diciembre de 2011, nº 488/2011, rec. 292/2011:

'la posibilidad de apertura manual, que actualmente existe, si bien permite el paso, no lo es en la misma forma en que se ha venido utilizando antes, ya que obliga a las personas que acceden por el lugar en un vehículo a detener la marcha y bajarse del mismo para abrir el portalón cada vez que entren o salgan de dicho lugar, con la consiguiente molestia e incomodidad. Todo ello configura una situación de clara perturbación o injerencia en la posesión ajena, en cuanto dificulta el uso del paso y amenaza con su inmediata privación, que no puede ser menoscabada por el interdictado, mediante el empleo de vías de hecho y sin consentimiento de las actoras, produciéndose así una alteración de status posesorio que, cuando menos, limita o hace más incómodo el disfrute de ese paso, al tiempo que amenaza con su efectiva y total privación, al quedar en definitiva sometido al capricho o arbitrio de la acción violenta del demandado, lo que justifica la estimación del interdicto de retener, y determina el cese de la inquietación posesoria apreciada.'

En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección 5ª de 27 de enero de 2014, nº 35/2014, rec. 18/2012, que establece:

En primer lugar, es preciso dejar sentado que de la prueba practicada resulta acreditada la existencia del camino y el uso que del mismo venía haciendo el actor, al ser un hecho no controvertido ni en la instancia ni en esta alzada, así como la instalación por parte de los demandados de una valla y una puerta con cerrojo y sin llave que reduce y dificulta considerablemente el paso, por lo que la accesibilidad del actor se ha visto considerablemente mermada. Así, si el despojo consiste en una modificación de un status posesorio previo, impuesto unilateralmente al interdictante, es claro que el mismo concurre en el presente caso, pues del examen de lo actuado y del resultado de la prueba practicada ha quedado acreditado que si bien se puede pasar por el camino, lo cierto es que no se pasa con la misma facilidad con que se ha venido haciendo con anterioridad a la instalación de la puerta y la valla. Todo ello, configura una situación de clara perturbación o injerencia en la posesión ajena, en cuanto dificulta y entorpece el uso del camino, produciéndose, con la colocación de valla y la puerta una alteración de status posesorio que limita, dificulta o hace más incómodo el disfrute de ese paso con los vehículos, lo que justifica la estimación de la tutela posesoria postulada, pues, no siendo hechos controvertidos que la demandada ha realizado dicha instalación, con ello se hace mucho más difícil e incómodo el paso, acción que constituye un acto de despojo, ya que éste tiene lugar por la colocación de objetos en el camino, tanto si impiden plenamente el paso por él como si lo entorpecen.'

Por lo expuesto, y reiterando el respeto que merece la decisión mayoritaria, considero que el motivo debió ser estimado.

CUARTO.- Sobre la improcedencia de la imposición de costas

Se ejercita de forma subsidiaria este motivo y para el supuesto de desestimación, al considerar que el pronunciamiento sobre costas debe revocarse, pues existen dudas de hecho y de derecho.

La estimación de la demanda que considero procedente, evitaría el análisis del motivo, si bien, en todo caso, se entiende que sí concurre la excepción consignada en el art. 394 LEC para que no fueran impuestas las costas a la parte actora.

Así es, el art. 394 LEC establece el criterio del vencimiento objetivo, pero admite excepciones, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, añadiendo que para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Como señala la SAP Barcelona (16ª) de 22 de Marzo de 2018, respecto de las 'serias dudas de hecho o de derecho' establece que es un 'concepto impreciso y abstracto que, lejos de encerrar un criterio de aplicación genérica, debe ser perfilado casuísticamente porque, por propia definición, la mera promoción de un litigio es indicativa de una controversia o conflicto que suscita dudas, al menos para una o más partes de las implicadas en la relación de que se trate, aunque el propio artículo 394.1 se ocupa, en lo que atañe a las dudas de derecho, de descender a una hipótesis concreta y objetiva: que el supuesto sea jurídicamente dudoso teniendo en consideración la jurisprudencia recaída en casos similares. Procesalmente la excepción de referencia se configura como una facultad del órgano judicial ( SSTS de 30 de junio de 2009 y de 10 de febrero de 2010), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada en cada caso concreto, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. La doctrina de la jurisprudencia menor, por lo general, ha fijado dos requisitos necesarios para apreciar la concurrencia de la regla del vencimiento atenuado o mitigado: la seriedad de la duda, por una parte, y su razonabilidad y fundamento objetivo, por otra. Finalmente, parece obvio que una adecuada interpretación de la norma debe desembocar en la exigencia de que las dudas sean serias en cuanto que tengan cierta entidad o encierren alguna complejidad, aunque en todo caso ello no desprovee a la norma del vencimiento atenuado de su carácter, en último término, subjetivo, en el sentido de que es el órgano judicial el que debe plasmar y razonar en su resolución, una vez valoradas las posiciones de las partes y, en su caso, los resultados arrojados por las diligencias probatorias, si, según su impresión, concurren aquellos datos de incertidumbre.'

En este supuesto en Instancia se concretó que había existido perturbación, si bien no se consideraba que tuviera entidad para dar lugar a la protección posesoria instada, es decir, que consideraba que no existía el 'animus spoliandi', y, como se ha señalado, no existe unanimidad en el hecho de que sea requisito exigible en la actualidad, deduciéndose, en su caso y al menos de las sentencias que se reseñan en la Sentencia de apelación y en el presente voto, la disparidad interpretativa existente, que exige el análisis de las circunstancias concretas, por lo que discrepo también de la desestimación de este motivo que se recoge en el fundamento de derecho quinto de la sentencia mayoritaria.

En Madrid a nueve de septiembre de dos mil veinte.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.