Sentencia CIVIL Nº 196/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1866/2019 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00196/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2018 0014290
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001866 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de MURCIA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000139 /2018
Recurrente: Roberto
Procurador: LUIS FERNANDO GOMEZ NAVARRO
Abogado: MARINA CASES SANMARTIN
Recurrido: Fátima , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JUANA MARIA LOZANO GARCIA,
Abogado: SUSANA FRANCO MUNAR,
S E N T E N C I A NÚM. 196/2020
Sección Cuarta
Rollo de Sala 1866/2019
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veinte de febrero del año dos mil veinte.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Divorcio
Contencioso número 139/2019 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Murcia (que
inicialmente se incoó con el número 486/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 15, Familia 3, de
Murcia), y que se ha seguido ante entre las partes, como actor y ahora apelada Dª. Fátima , representada
por la Procuradora Sra. Lozano García y defendida por la Letrada Sra. Franco Munar, y como demandado y
ahora apelante D. Roberto , representado en esta segunda instancia por el Procurador Sr. Gómez Navarro y
defendido por la Letrada Sra. Cases Sanmartín. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo
de su Estatuto, siendo ponente don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 15 de abril de 2019 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador/a Lozano García, en nombre y representación de Fátima , procede declarar el divorcio de Fátima y Roberto , elevando a definitivas las medidas acordadas en Auto de fecha 13/07/18, completándolas con las que se consignan en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, y sin imposición de costas. '.

En el Fundamento Jurídico Tercero se fijaban entre las medidas complementarias que debían regir las siguientes: ... Ante la discrepancia de los padres sobre el tratamiento médico de su hijo Jose Pablo , se estará al diagnóstico y tratamiento actual de trastorno de DIRECCION000 ( DIRECCION001 ).

-Los padres pagarán al 50% los gastos de inglés, fútbol, logopeda y tratamiento dental de Jose Pablo , los de inglés, fútbol y tratamiento dental de Juan Alberto y los de DIRECCION002 de Marco Antonio . -La pensión de dependencia del menor Marco Antonio será gestionada por su madre, al ostentar la guarda y custodia, pero será destinada a gastos específicos de dependencia del menor, que deberán acreditar con factura al efecto, y serán diferentes a los de la pensión alimenticia, y en caso de que no existieran todos los meses, el dinero permanecerá en la cuenta del menor para destinarlo a necesidades futuras del mismo, a salvo que sus padres lleguen a un acuerdo diferente. Para disponer del dinero por gastos de dependencia la madre deberá comunicarlo al padre por medio fehaciente y recabar su consentimiento, requiriéndole para que lo emita en plazo de diez días. En caso de que no se oponga expresamente -constando la notificación fehaciente- podrá devengarse el gasto que necesariamente deberá ser documentado mediante factura. Si existiese discrepancia deberán acudir a la vía del artículo 156 del CC .

-Las desgravaciones fiscales por familia numerosa y minusvalía del hijo menor deberán hacerse al 50%, y si no fuese posible fiscalmente deberán llegar a un acuerdo, y si no hubiera consenso, se las desgravarán sucesivamente por años, comenzando en la desgravación este año la madre, el que viene el padre y así sucesivamente.

-Las fechas omitidas son el día del padre, 19 de marzo, los menores lo disfrutarán con su padre, desde las 10 hasta las 20 horas si fuese festivo, o desde la salida del colegio hasta las 20 horas. El día de la madre, primer domingo de mayo, corresponderá su disfrute a la madre desde las 10 hasta las 20 horas, aún cuando en aplicación del régimen ordinario dicho fin de semana estuviese atribuido al padre. Los días de cumpleaños regirá el régimen ordinario previsto, a salvo que los progenitores lleguen a un acuerdo. Como los tres menores ya están escolarizados, tendrán días de vacaciones en junio y en septiembre no incluidos en el Auto vigente, que se deberán repartir anualmente. La madre disfrutará con los menores desde el día que acaben las clases en junio hasta el día 30, que comenzarán los intercambios (si le corresponde a ella el primer período de vacaciones lo unirá a continuación). El padre disfrutará desde el día 1 de septiembre hasta las 10 horas del día anterior a que se inicie el curso escolar, con independencia del resto de los períodos de vacaciones. Durante estos días se suspenden las visitas ordinarias.

-También es necesario indicar que en cualquier caso el régimen de visitas prevalece sobre las actividades extraescolares, y sin perjuicio de las partes de adaptar de común acuerdo éstas al régimen señalado o de modificar éste en virtud de aquéllas, con consentimiento de los dos progenitores.

-La documentación identificativa y sanitaria de los hijos deberá siempre estar con el progenitor que disfrute de los menores de tal forma que deberá ser entregada y recogida en cada intercambio. Y de igual forma todo el material necesario para realizar los deberes que el centro educativo haya mandado a los menores, siendo responsable de que se cumplimenten las tareas escolares el progenitor no custodio durante los períodos de estancias y visitas que le corresponda disfrutar con los menores; y de igual forma, el progenitor no custodio reintegrará la documentación identificativa y sanitaria de los niños, así como las tareas escolares realizadas y el material utilizado en la entrega de los menores, finalizada la visita o estancia.

También tendrán ambos progenitores derecho a comunicarse con sus hijos durante los períodos de estancias y visitas con el otro progenitor, por vía telefónica, carta, correo electrónico, y cualesquiera otros medios que se establezcan, siempre y cuando no alteren la rutina de los menores, y para el caso de desacuerdo se establece que la comunicación, será telefónica, de 15 minutos diarios, en horario de 19.30 a 19.45 horas los días no festivos y en horario de 11.15 a 11.30 horas los días festivos.

- Finalmente completar la resolución de 13/07/18 en el sentido de que la pensión alimenticia deberá ser ingresada en la cuenta bancaria designada por Fátima , y que no procederá ninguna otra forma de pago que el ingreso en la misma con las actualizaciones previstas, a salvo que las partes lleguen a un acuerdo que sea documentado por escrito y firmado, guardando copia original cada una de ellas. Y que en ejecución de sentencia se procederá, en caso de impago de la pensión, al embargo del salario o prestación que perciba el obligado. La pensión alimenticia se abonará desde la fecha de la presentación de la demanda, en los términos del artículo 148 del Código Civil .'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Roberto , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, que se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1866/2019. Tras personarse las partes, por providencia del día 7 de febrero de 2020 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Fátima planteó demanda de divorcio contra D. Roberto , para la disolución del vínculo matrimonial contraído el 16 de marzo de 2.012 y la adopción de medidas definitivas, entre ellas que se le atribuya a ella la guarda y custodia de los tres hijos comunes menores de edad (nacidos respectivamente el NUM000 /2009, el NUM001 /2011 y el NUM002 /2013), con un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, el uso de la vivienda familiar, una pensión de alimentos para los hijos a cargo del padre de 400 € por cada menor (en total 1.200 €), gastos extraordinarios por mitad y en igual proporción la atención de las cargas derivadas de una copropiedad inmobiliaria.

La demanda se turnó al Juzgado de Primera Instancia número 15 (Familia 3) de Murcia, registrándose con el número de procedimiento 486/2018 . El demandado contestó interesando también la disolución del matrimonio, pero oponiéndose a algunas de las medidas definitivas, en concreto pide que la guarda y custodia de los menores se le conceda a él, con un régimen de estancias y visitas a favor de la madre y que ésta abone una pensión de alimentos para los hijos de 200 € por cada uno (en total 600 €). Subsidiariamente interesa la custodia compartida por semanas alternas, concediéndole a él el uso del domicilio familiar.

En el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Murcia se seguía Juicio Verbal 77/2018 a instancias de Dª. Fátima (que dimanaba de las Diligencias Urgentes/Juicio Rápido 249/2018), y dicho Juzgado interesó del Juzgado de Familia la inhibición a su favor del procedimiento de divorcio, a lo que accedió el requerido, remitiéndose lo actuado al requirente, donde se incoó el Juicio de Divorcio nº 139/2019 en el que por auto de 26 de febrero de 2019 se ratificaron las medidas civiles adoptadas en el procedimiento penal mediante auto de 13 de julio de 2018, entre ellas la atribución a la madre de la custodia de los hijos, a éstos el uso de la vivienda familiar, un régimen de estancias y visitas de los menores con el padre y una pensión de alimentos de 750 € mes a cargo del padre.

Contra dicha resolución interpone el demandado inicial recurso de apelación en el que, en primer lugar, denuncia la nulidad de la sentencia y del juicio por falta de imparcialidad de la Juzgadora. Subsidiariamente refiere que el juicio de divorcio se ha considerado como una modificación de medidas adoptadas por consenso, cuando lo acordado en el procedimiento penal era por las circunstancias concretas que allí concurrían, no con carácter definitivo. También denuncia error en la valoración de las pruebas practicadas respecto al contenido del informe pericial sobre idoneidad parental y sobre la aptitud y disponibilidad de los progenitores para hacerse cargo de la custodia exclusiva, así como cuál es el interés de los menores, debiendo practicarse la pericial psicosocial para decidir cuál de los padres ha de ostentarla. También cuestiona la cuantía de la pensión de alimentos al haberse valorado incorrectamente las pruebas practicadas.

Finaliza interesando de la Sala que acuerde la práctica de la pericial psicológica denegada, que se le atribuya a él la guarda y custodia exclusiva o, subsidiariamente, la compartida y que se fije una pensión de alimentos proporcionada.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes, y tanto el Ministerio Fiscal, como la actora inicial se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia cuya íntegra confirmación interesan.



SEGUNDO.- De la nulidad de la sentencia y del juicio. Falta de imparcialidad del Juez decisorio Como primer motivo del recurso el apelante plantea la nulidad de la sentencia y del juicio por falta de imparcialidad de la Juzgadora.

Llama la atención que siendo éste el primer motivo del recurso, en el suplico del mismo no se pida nulidad de actuaciones y que se devuelva la causa al Juzgado donde se debería repetir el juicio por otro Juzgador, que sería lo procedente si la actuación de quien ha actuado en la primera instancia no ha sido imparcial, al no haber quedado garantizado el derecho a un procedimiento con todas las garantías ( art. 24 CE ). En el suplico del recurso se limita el apelante a pedir que se practique la prueba pericial denegada y que la Sala dicte sentencia que atribuya al padre la guarda y custodia exclusiva o la compartida, así como que se fijen pensiones de alimentos que sean proporcionales. Por lo tanto, aunque se estimara el primer motivo del recurso y se hiciera un pronunciamiento en el sentido indicado en el mismo (declarar que no ha actuado la Juzgadora con imparcialidad) carecería de efecto práctico alguno tal pronunciamiento.

Con independencia de ello, el motivo no puede prosperar. Se limita a hacer una exposición genérica sobre la necesidad de que el Juez actúe imparcialmente y, respecto al caso concreto, a interesar que la Sala haga un visionado de la cinta de grabación respecto de la perito doña Salome y de las preguntas realizadas por la Juzgadora.

Tras el visionado de la grabación (minutos 12:18 a 12:31) no se observa por la Sala ninguna actuación de la Juzgadora que mínimamente pueda merecer reproche de falta de imparcialidad. La Juez, aparte de intervenir para centrar el debate y rechazar a ambas partes preguntas irrelevantes para el caso, al final de la intervención de la perito se limita a hacer unas escuetas preguntas sobre sus conclusiones: si ha evaluado a la madre, si lo ha hecho a los hijos, y cuál es la trascendencia que en su informe podía tener el hecho de un suceso de violencia de género, y en ningún momento puede aceptarse que ello implique una actuación falta de imparcialidad. Es un desarrollo absolutamente normal del juicio. Podrá discreparse de la valoración que la Juzgadora ha hecho de la prueba practicada, pero no hacer reproche alguno de falta de imparcialidad.

Ni siquiera la apelante refiere que la Juzgadora sea sospechosa de no ser ajena a la causa o de tener una relación personal con el caso concreto que pueda enturbiar su imparcialidad.

Por todo ello debe desestimarse este motivo del recurso.



TERCERO.- Del erróneo planteamiento de la naturaleza del procedimiento seguido Con carácter subsidiario plantea el apelante que el análisis de la causa realizado por la Juzgadora es erróneo, pues lo enfoca como un procedimiento de modificación de las medidas adoptadas de mutuo acuerdo en el auto de 13 de julio de 2018 dictado en el procedimiento penal previo, cuando estamos en un procedimiento de divorcio. Niega que las medidas de ese auto se adoptaran consensualmente, señalando que las mismas se fijaron en base a unas circunstancias que impedían la custodia compartida ( art. 92.7 CC ) y la paterna.

En primer lugar, hay que partir del hecho de que las medidas adoptadas en el auto que acuerda medidas de protección civil dictado en el procedimiento penal fueron consensuadas entre las partes. Así expresamente lo refiere el auto allí dictado por la misma Juzgadora que ahora ha dictado la sentencia, que no fue recurrido por la parte ahora apelante, por lo que es firme.

En cuanto a que las circunstancias eran específicas de aquel momento, no puede negarse que se tuvieran entonces en cuenta, pero ello no impide que, cuando se dicta sentencia en el procedimiento de divorcio (15 de abril de 2019 ) y cuando se plantea el recurso (22 de mayo de 2019 ), pueda hacerse referencia a ese acuerdo, pues seguían concurriendo en gran parte las mismas circunstancias, porque no estaba liquidada por completo la condena penal, pues la privación del derecho a tenencia y porte de armas no finalizaba hasta el 4 de noviembre de 2019. Por lo tanto, no cabría en ningún momento ni la custodia compartida ni la custodia exclusiva por el padre. En consecuencia, no hay un erróneo planteamiento del procedimiento, estamos ante un proceso de divorcio contencioso y se tienen en cuenta las circunstancias existentes al dictarse sentencia, que coinciden en su mayor parte y en lo esencial con las que concurrían cuando se adoptaron las medidas de protección en el procedimiento penal, y por ello el acuerdo allí alcanzado tiene trascendencia para la adopción de las que ahora se piden.



CUARTO.- Del error en la valoración de las pruebas Entiende el recurrente que la sentencia de primera instancia valora erróneamente el dictamen pericial sobre idoneidad parental, al criticar la Juzgadora que la perito no haya entrevistado a los hijos ni a la madre y que no haga referencia a los antecedentes violentos que motivaron la condena penal, cuando tales circunstancias, según el apelante, son irrelevantes para declarar la idoneidad del padre para ejercer su parentalidad, esto es, si dicho progenitor es o no idóneo para poder detentar la guarda y custodia.

Es cierto que la sentencia hace referencia a que el informe comentado le resulta incompleto, pero a los efectos pretendidos por el demandado ello carece de relevancia, pues la propia sentencia coincide con las conclusiones del informe citado, pues reconoce que ' no se duda de su condición y habilidad para la educación de sus hijos y de su implicación'. Otra cosa es que, junto a ello, haga consideraciones a la relevancia que la conducta penal del padre debe tener para fijar quién es el progenitor más idóneo para desempeñar la custodia de los menores, y en esta materia, aparte de que no se haya practicado el informe psico-social interesado, las propias previsiones legales a que se ha hecho referencia anteriormente, determinan que en el presente caso no podía ser otra que la madre.

En cuanto al resto de pruebas practicadas para determinar cuál de los progenitores debía detentar la guarda y custodia (disponibilidad por razones de trabajo, preparación para ello en función de las necesidades específicas de los hijos, interés superior de los menores...), entiende la Sala que la sentencia de primera instancia razona sobradamente dichas cuestiones, remitiéndonos en este momento a su motivación, y concluye que, como no podía ser de otra manera según el art. 92.7 CC , no cabe acceder a la custodia compartida, aparte de que la estabilidad de los menores y el desarrollo hasta la fecha, desde la ruptura matrimonial, de la guarda y custodia exclusiva por la madre se ha acreditado como beneficioso para los mismos, por lo que se ha de mantener por resultar la solución más conforme al interés superior de los menores.

Especial mención merece el tema de la supuesta falta de actuación materna respecto del trastorno negativista desafiante del hijo Jose Pablo , pues frente al informe del Dr. Luis Pedro , se da mayor relevancia al de la Dra. Adela , porque aquél sólo intervino en una ocasión en enero de 2017, y no ha vuelto a examinar al menor, y los propios padres, de mutuo acuerdo, decidieron acudir después a la Dra. Adela , que desde entonces se ha ocupado del tratamiento del menor y sostiene que no está afectado de dicho trastorno, sino sólo del síndrome DIRECCION001 , del que está siendo tratado con una evolución que se ha mostrado beneficiosa para el menor, resultando totalmente lógico y razonable la conclusión alcanzada por la Juzgadora de primera instancia de dar mayor valor probatorio al informe de quien viene tratando en fechas más recientes y de manera continuada al menor.



QUINTO.- Del importe de la pensión de alimentos para los hijos Alega el recurrente que la cuantía fijada en la sentencia (750 € mensuales) no debe mantenerse pues no fue acordada por las partes cuando se fijaron las medidas de protección de orden civil y porque han variado las circunstancias, ya que él ha tenido que alquilar una casa en Murcia, con un coste de 700 € al mes, y porque ella tiene más capacidad económica que él (ella 3.000 € al mes y él 1.000 €) y no se han computado con igual criterio los ingresos procedentes de alquileres por una y otra parte. No señala en su recurso cuál debería ser la cuantía que correspondería fijar.

De nuevo hay que rechazar que la pensión fijada en el auto dictado en el procedimiento penal que fijaba los alimentos para los hijos en 750 € al mes a cargo del padre, no se hubiera fijado de mutuo acuerdo, como refiere la citada resolución, pues no se acredita lo contrario y el auto no fue recurrido ni se solicitó aclaración o corrección del mismo.

El hecho de que el padre haya alquilado una vivienda en Murcia, cuando tiene otra disponible en DIRECCION003 , lo que prueba es su disponibilidad económica, máxime cuando el mismo, tras haber sido requerido para acreditar las cuentas bancarias de las que era titular y sus saldos, no ha cumplido con datos completos a dicho requerimiento, y en los movimientos aportados de las cuentas en Arquia y en Barkinter aparecen ingresos irregulares de cuantías significativas, y a partir de febrero de 2019 uno periódico de 500 € mensuales, todos ellos no explicados, lo que permite apreciar mayores recursos de los invocados en su apelación, aparte de que imputa a la madre como recursos propios la pensión de alimentos de los hijos, que lógicamente está destinada a los mismos, lo que permite concluir que la pensión establecida es proporcional a la capacidad económica del obligado a prestarla y a las necesidades de los hijos.

Por todo ello debe desestimarse este motivo del recurso.



SEXTO.- De las costas de la segunda instancia Al desestimarse el recurso interpuesto, procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la segunda instancia al apelante, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gómez Navarro, en nombre y representación de D. Roberto , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 139/2019 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Lozano García, en nombre y representación de Dª. Fátima , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.