Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE ESTEPONA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 37/2017.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1089/2019.
SENTENCIA Nº 196/2021
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a veinticinco de marzo de dos mil veintiuno. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 37/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Estepona (Málaga), sobre propiedad horizontal, seguidos a instancia de don Pedro Francisco, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Antonio López Guerrero y defendido por el Letrado don Francisco José Torres Pérez contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Silvia González Haro y defendida por la Letrada doña María Teresa Rubiales Castillo, y contra doña Adelaida y doña Adriana; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recuso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Estepona (Málaga) se tramitó juicio ordinario número 37/2017, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha diecinueve de octubre de dos mil dieciocho se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido desestimar interpuesta don José Antonio López Guerrero, en representación procesal de don Pedro Francisco, frente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y frente a doña Adelaida y doña Adriana, y, en consecuencia: Absolver a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y a doña Adelaida y doña Adriana de todos los pedimentos formulados en su contra. Condenar en costas a la parte demandante'.
SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día de hoy, veinticinco de marzo, para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
Fundamentos
PRIMERO.- Recurre la parte demandante la sentencia desestimatoria número 153/2018, de diecinueve de octubre, dictada en la anterior instancia por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Estepona (Málaga) en autos de juicio ordinario número 37/2017, en base a los siguientes motivos: 1º) Señalando que la cuestión esencial que se debate en el presente litigio es si la 'terraza', según el Registro de la Propiedad, anejo inseparable del local propiedad del demandante, donde se ha instalado una chimenea desde el local de las codemandadas, es un 'elemento privativo'del actor, como mantiene, o si, por el contrario, como sostienen ambas partes demandadas, es un 'elemento común',respecto del que el actor ostenta solamente el uso exclusivo, y en consecuencia, si la chimenea debe ser o no retirada de la terraza, defendiendo la parte demandante, ahora recurrente, en base a lo dispuesto en la escritura, a lo establecido en el título constitutivo, y a lo establecido en los artículos 3 y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, y la doctrina del Tribunal Supremo, que la terraza donde se ha instalado la chimenea es elemento privativo del demandante; es más, aunque fuera la terraza 'elemento común de uso exclusivo'del actor, como se sostiene de contrario, también debería ser retirada, ya que si ostenta un derecho de uso exclusivo, tendría que decir algo a la ocupación de la terraza, y consta en autos que no ha consentido dicha instalación; 2º) La sentencia recurrida para llegar a la conclusión de que la terraza es elemento común de uso exclusivo del demandante, tiene en cuenta (i) el artículo 396 del Código Civil que cita entre otros elementos, las cubiertas, forjados y conducciones y canalizaciones para el desagüe, (ii) la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, 26/2007, de 23 de enero, que dice que hay que examinar al título constitutivo, para determinar si un elemento es privativo o constitutivo de la propiedad horizontal, es decir, elemento común, sentencia con la que está completamente de acuerdo, porque además de recoger lo establecido en los artículos 3 y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, sirve de base a la apelante para la interposición del recurso, por cuanto que el título constitutivo del edificio que nos ocupa, contiene la voluntad del promotor o dueño único del edificio, al establecer la división horizontal, y confirma que las terrazas son elementos privativos del edificio, (iii) la sentencia recurrida se basa también en una mención contenida en la escritura de división horizontal, donde se habla, en la configuración general de 'terraza-elemento común que en parte es cubierta del edificio', sin embargo, no se tiene en cuenta (iii,i) el resto de la escritura de obra nueva y división horizontal, que aclara esa escueta mención, contenida en la configuración general, (iii.ii) la descripción propia de las terrazas en la escritura de división horizontal, y (iii,iii) y la doctrina del Tribunal Supremo y de la propia Audiencia Provincial de Málaga, sobre el carácter de las cubiertas y las terrazas, al distinguir que una cosa es la cubierta en sí y los elementos que la componen, que por naturaleza siempre es elemento común, y otra cosa es la terraza, que puede ser elemento común o elemento común de uso exclusivo de un propietario o elemento privativo, doctrina que la sentencia recurrida obvia, y (iv) en lugar de tener en cuenta la sentencia todos los elementos probatorios y jurisprudenciales, expuestos por la parte demandante, dice que esa mención está ratificada (iv.i) por la declaración de don Esteban, parte interesada, como administrador de la Comunidad demandada, y hermano del abogado firmante de la demanda de la Comunidad de Propietarios, don Ezequias, quien defiende la postura de la Comunidad demandada, en las cartas enviadas, como no puede ser de otra manera, por ser su cliente, (iv.ii) la declaración del perito de la parte demandada, quien se limita a decir que la terraza es elemento común por ser cubierta del edificio, sin tener en cuenta la escritura de división horizontal, ni por supuesto, la doctrina jurisprudencial, (iv.iii) la declaración del perito de la parte demandante, de quien la sentencia recurrida extrae sólo una fracción de su declaración, al decir que la terraza tiene la consideración de cubierta (circunstancia que por evidente, nadie niega), y de quien omite el resto de las menciones de su informe y de su declaración, y (iv.iv) finalmente, dice la sentencia recurrida que del propio destino del edificio, la instalación de industrias comercios y locales, se deduce que la terraza es elemento común, no acabando de captar la recurrente el razonamiento jurídico de la sentencia recurrida, en este aspecto, máxime si se lee el contenido de la escritura de obra nueva y división horizontal (documento 4º de la contestación de la demanda) respecto del destino y obras de los locales, no haciendo la sentencia una valoración conjunta de la prueba, sino que se fija en aspectos parciales de algunas pruebas, y omite todo lo que lo contradice, desatendiendo las pruebas documentales y testificales de la parte actora, reiterando el Tribunal Supremo la admisibilidad de la valoración conjunta, admitida incluso en reiteradas ocasiones por el tribunal constitucional - T.C. SS. de 19 de febrero de 1987 y 20 de junio de 1991 y AA. de 8 de mayo de 1995 y 21 de enero de 1987-, radicando la verdadera esencia de esta institución básicamente en llegar a establecer los hechos probados, no tomando en consideración y valorando cada uno de los medios de prueba en sí mismos considerados, sino atendiendo al conjunto de todos los medios de prueba practicados, cosa que no hace la sentencia recurrida; 3º) La sentencia recurrida parte de la calificación de la terraza como cubierta del edificio, y a partir de ahí, y sobre la base del artículo 396 del Código Civil, considera erróneamente, dicho sea en términos de defensa, que por ello, por ser cubierta, la terraza es elemento común del edificio, y así lo hacen algunos testigos y la perito de la demandada, lo que no es así, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo (Salas 1ª) de 8 de abril de 2011, 30 de diciembre de 2015 y 13 de mayo de 2016 y de la Audiencia Provincial de Málaga de 27 de octubre de 2016, por lo que una cosa es la cubierta, que no puede perder la consideración del elemento común, quedando formada por el forjado, el impermeabilizado, las conducciones de desagüe, etc., y otra cosa es la terraza transitable, que es elemento común por destino y puede ser objeto de desafección y ser considerada privativa, no pudiendo confundir la cubierta con la terraza, como hace la perito de la parte demandada, Sra. Irene, el administrador de la parte demandada, el Sr. Esteban y la sentencia recurrida, siendo esto lo que recoge la escritura de división horizontal, cuando habla de 'terraza,-elemento común en parte cubierta del edificio', lo que también declara el perito Sr. Isaac, de cuya declaración sólo extracta la sentencia recurrida que la terraza es cubierta, y a continuación la sentencia, relaciona su declaración con el artículo 396 del Código Civil, omitiendo la sentencia el título constitutivo y de división horizontal, así como la distinción entre cubierta y terraza transitable, por tanto, el Tribunal Supremo distingue perfectamente entre cubierta, elemento común por naturaleza, y terraza que puede ser un elemento privativo, ya que puede estar desafectados del carácter de elemento común, y 4º) Por último, respecto de las pruebas practicadas, destaca (i) que la sentencia recurrida, respecto del título constitutivo del edificio, sólo tienen cuenta un párrafo contenido en la configuración general del edificio, cuando dice que en la planta hay 'una terraza-elemento común parte cubierta del edificio', entendiendo que cuando se habla de terraza, en parte cubierta del edificio, se está refiriendo a lo dispuesto por el Tribunal Supremo en la jurisprudencia antes mencionada, por cuanto que la terraza es una parte de la cubierta, siendo la cubierta además el forjado, impermeabilización y conducciones de desagüe, que son, eso sí, elementos comunes por naturaleza, sin embargo, la terraza puede ser elemento privativo y las pruebas que contradicen la calificación que hace la sentencia respecto de la terraza como elemento común son las siguientes (iv.i) la escritura de obra nueva y división horizontal, documento número 4º de la contestación de la Comunidad, que la demandante hizo prueba suya en la audiencia previa, otorgada por don Joaquín y don Justiniano, viniendo el primero de ellos a aclarar como persona que otorgó la escritura de división horizontal si las terrazas tenía o no la consideración de elemento privativo o elemento común al declarar como testigo en el acto del juicio, (iv.ii) porque la única zona elemento común que existe en la terraza según la descripción del título constitutivo, es lo que se declara en la escritura de obra nueva y división horizontal como zona de tránsito, acceso y paso-elemento común, estando situada entre las terrazas y los locales de planta alta y que es una zona común de acceso a los locales, con una anchura de 1 metro, como explicó el Sr. Joaquín y recoge el informe del Sr. Isaac, sin que en los estatutos se haga mención a la consideración de que las terrazas fueran elemento común del edificio, ni se mencionó que los locales de planta alta tuvieran sólo derecho de uso, como se dice por ambas codemandadas y su perito, la Sra. Irene, sino lo que se dice es que la terraza era 'anejo inseparable'de los locales de planta alta, atribuyéndosele a las terrazas exclusivamente el carácter de anejo inseparable de los locales de planta alta, sabiendo los promotores lo que hacían y le estaban dando a las terrazas la consideración de parte privativa de sus locales, y no del elemento común con uso o disfrute exclusivo, (iv.iii) en el título constitutivo, y en la descripción registral de la finca del demandante se dice que se asigna al local, como anejo inseparable y cuerpo cierto el sector cuatro de la terraza, con los límites que obran en el Registro, por lo que no cabe duda de que la terraza es elemento privativo, (iv.vi) la sentencia recurrida complementa su afirmación de que la terraza es elemento común, con la declaración del Sr. Esteban, administrador de la Comunidad de Propietarios demandada, (iv.v) cometiendo la sentencia un exceso en declarar probado lo que no es, ya que el Sr. Esteban no habló de limpieza de las terrazas, habló de mantenimiento: goteras humedades, (iv.vi) recoge la sentencia como hecho probado sin más consideración, y al que se refiere la declaración del Sr. Esteban y la defensa de las demandadas, que hay un acuerdo en Junta no impugnado y que se aprobó por unanimidad, pretendiendo deducir que la instalación de la chimenea de la terraza del demandante se aprobó, y no es así, ya que en el documento número 3º de la demanda consta que 'la instalación de salida de humos en el local de la pizzería, según plano entregado a la Administración, con la condición de que dicha salida no se localice en zona de terraza privada', no constando tampoco que hubiese sido aprobado por unanimidad, de manera que ese acuerdo autoriza la chimenea si no se localiza en terraza privada, por eso no ha sido impugnado, pero aún más, no solamente no hay planos en el acta de la Junta enviada cuando se pone el demandante en contacto con la Comunidad ni le dan planos, ni le citan la escritura de división horizontal, alegada en la contestación de la demanda por primera vez, (iv.vii) la otra prueba que tiene en cuenta la sentencia recurrida para apoyar su afirmación de la que la terraza es elemento común es la declaración de la perito Sra. Irene, porque dice que la terraza es cubierta del edificio, pero preguntada si ha leído la escritura de obra nueva y división horizontal del edificio, dice que no, (iv.viii) también se refiere la sentencia al perito Sr. Isaac, porque dice que la terraza es cubierta del edificio, y de ello concluye la sentencia recurrida con esa declaración de la terraza es elemento común, terraza que no es transitable, distinguiendo el Tribunal Supremo perfectamente entre cubierta, elemento común por naturaleza que la integran el forjado, la impermeabilización y las conducciones de desagüe, y la terraza que puede ser un elemento privativo o no, y que puede estar desafectada del carácter de elemento común, como así lo declaró el perito Sr. Isaac al decir que el forjado es estructura del edificio y elemento común, mientras que las terrazas no son necesariamente elemento común, pudiendo ser elemento común, elemento común de uso privativo, o elemento privativo, no teniéndose tampoco en cuenta la descripción registral de los linderos de la terraza, y (iv.ix) por último, dice la sentencia recurrida para sostener que la terraza es elemento común, que del propio destino del edificio, que es un centro comercial, es lógico que la terraza sea un elemento común, desconociéndose la lógica de la sentencia, pero lo que si se conoce es la propia escritura de división horizontal, y en ella no se concede a los propietarios del edificio gran libertad de instalación, como dicen las demandadas, siempre que no afecte a la estructura del edificio, alegatos estos que expuestos en forma sucinta que llevan al recurrente a solicitar la revocación íntegra de la sentencia dictada en primera instancia mediante otra por la que se estime la demanda y se imponga expresa condena en costas a las demandadas.
SEGUNDO.- Expuestos los motivos por los que la demandante muestra disconformidad con el fallo judicial de instancia, a los oportunos efectos resolutorios de la cuestión controvertida se hace procedente traer a colación con carácter preliminar que cuando un edificio se halla dividido en régimen de propiedad horizontal deben distinguirse en él las partes privativas de cada copropietario, constituidas por los espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidos a cada uno con carácter exclusivo, de las partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas cuya propiedad se adscribe, como anejo inseparable, a la de aquéllas - artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal-, debiendo diferenciarse dentro de los elementos comunes los que lo son'por naturaleza'de los que lo son 'por destino'o adscripción voluntaria al servicio comunitario de todos y algunos de los elementos privativos, distinción de importancia que se establece por cuanto que en tanto los comunes esenciales-por naturaleza- son inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptibles de aprovechamiento independiente, indivisibles por ley física, los segundos, los accidentales, o por destino, deben entenderse como aquellos que se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por ley física, por lo que los primeros -comunes por naturaleza- siempre ostentan tal condición de esenciales sin que puedan llegar a perderla por decisión o acuerdo alguno, mientras que, por el contrario, los segundos -comunes por destino- sí pueden llegar a perder tal carácter si así se acuerda válidamente en Junta de Propietarios, lo que proyectado sobre el caso que se analiza suscita la duda de qué concreta naturaleza debe otorgarse a las 'terrazas'singulares de la edificación comunitaria objeto de litigio, si lo es común, privativo o común con uso privativo, cuestión que ha sido ampliamente debatida en la anterior instancia entre las partes contendientes en litigio y sobre la este tribunal colegiado de alzada a los oportunos efectos resolutorios de la misma, fija las siguientes consideraciones: 1ª) Que, el derecho singular y exclusivo de propiedad no sólo se proyecta sobre el departamento principal, sino que alcanza también a los denominados 'anejos'ya que, conforme al artículo 3.1.a) de la Ley de Propiedad Horizontal, dicho derecho es extensible sobre 'los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado', siendo lo cierto, sin embargo, que la inexistencia de una regulación sistemática del anejo en la normativa especial expresada, salvo la referencia expresada y la de los artículos 5 y 8 de la misma, con mero carácter descriptivo, plantea diversidad de problemas prácticos, como, entre otros, el que nos ocupa; 2ª) Que, como indica el artículo anteriormente citado, el anejo debe ser expresamente señalado como de propiedad separada para evitar ser calificado de elemento común; 3ª) Que, la enumeración que practica el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal es inexacta por cuanto que anejo puede ser algún elemento no incluido en esa relación y, de otro lado, cualquiera de esos elementos citados puede no ser anejo, pareciendo de cualquier modo que como anejo se puede entender un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente que está en relación de accesoriedad respecto a un departamento ordinario y que por razón de esa accesoriedad, no tiene cuota ni abre folio registral y es de propiedad del titular se tal departamento principal; 4ª) Que, no obstante, en muchas ocasiones, se utiliza también tal término para referirse al derecho de uso exclusivo que a un propietario le corresponde sobre algún elemento común, de manera que el anejo no es parte de un elemento privativo sino la concesión a cualquiera que sea el titular dominical de una vivienda o local de negocio de un derecho, generalmente derivado de la situación física de colindancia, a servirse de un elemento del edificio que siguen siendo común, aunque de aprovechamiento restringido, lo que no ha de ser indiferente, a la hora de precisar las facultades que se detenten sobre el mismo, sobre todo en cuanto a las obras de alteración se refiere, que requieren consentimiento unánime de los copropietarios; 5ª) Que, uno de los presupuestos para poder hablar de propiedad horizontal es la existencia de una edificación con varios pisos o o locales susceptibles de aprovechamiento independiente, que generalmente son declarados con anterioridad a la propiedad horizontal en la correspondiente escritura pública de obra nueva y división horizontal, pieza clave a los fines resolutorios de la controvertida en litis cuestión que se nos plantea, siendo importante destacar que ya en el Real Decreto 1093/1997, en su artículo 45, se recoge que en el título debe constar, 'al menos', el número de plantas, la superficie de parcela ocupada, el total de los metros cuadrados edificados 'y, si en el proyecto aprobado se especifica', el número de viviendas, apartamentos, estudios, despachos, oficinas o cualquier otro elemento que sea susceptible de aprovechamiento independiente, aspecto este al que se refiere el artículo 5 de la Ley especial analizada; 5ª) Que, como hemos dicho, en la regulación del 'anejo' el artículo 5, al igual que el 3.a y 8, de la Ley 49/1960, de Propiedad Horizontal, no es suficientemente explícita al limitarse a referirse al mismo sin articular un régimen clarificador, cabiendo deducir de todos ellos, como regla general, que la existencia del anejo debe venir expresamente señalada como tal en el título, pues, de lo contrario, se vería arrastrado hacia la configuración como elemento común, de ahí que al describirse en el título el piso o local deben también describirse los anejos 'tales como garaje, buhardilla o sótanos', mención ésta a título ejemplificativo que poco contribuye a su correcta conceptuación, al ser enumerativa, dejando fueras otras hipótesis, sin que los ejemplos utilizados legalmente tengan plena concordancia con la figura del anejo, no obstante lo cual, si cabe llegar a una conclusión clara y adecuada, cual es que deben describirse y configurarse como de propiedad o titularidad privada, pues de no procederse de ese modo, como venimos diciendo, estaríamos ante un elemento común, dada la 'vis atractiva'de esta naturaleza, y 6ª) Que, cabe indicar como caracteres del 'anejo'(i) ser espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente que se determina como tal en el título constitutivo, pues de lo contrario sería elemento común, (ii) tener carácter accesorio del piso o local, siendo posible que en la motivación del adquirente del departamento constituya razón esencial , (iii) estar situado fuera del espacio delimitado para el departamento, pero dentro de la finca en propiedad horizontal, y (iv) el no tener cuota especial ni abrir folio registral independiente.
TERCERO.- Que, de ordinario los elementos comunes sirven para el adecuado uso y disfrute de los distintos departamento del edificio, lo que no quita que en ocasiones existan elementos comunes cuyo uso se atribuya de modo especial a uno o varios departamentos articulándose en la práctica bien como un derecho de uso que sobre un determinado elemento común tiene un departamento, bien como un anejo (anejo de uso exclusivo), lo que viene siendo común la admisión de esta posibilidad tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, lo que nos reconduce a concretar y precisar cuál sea la diferencia entre lo que es 'terraza'y 'cubierta'de una misma edificación, ya que la primera puede constituirse como cubierta, detallando al respecto la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 17 de febrero de 1993 que, en el aspecto estructural, tienden a la consecución del bien general o común de los partícipes en la Comunidad, siendo el matiz diferenciador que importa, por su relevancia, el concerniente a la naturaleza de los gastos a satisfacer, lo cual está en relación, a su vez, con la índole de la reparación a efectuar, resultando evidente que cuando las obras de reparación tienden a suprimir filtraciones de agua o humedades derivadas de determinados vicios constructivos, las mismas exceden de las naturalmente debidas al uso y conservación de la cosa que corresponde sólo a los usuarios, debiendo ser la Comunidad de Propietarios quien asuma hacerse cargo de los arreglos que exija, ofreciendo al respecto explicación aclaratoria la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia (Sección 1ª) de 30 de junio de 2005, cuando dice que 'no obstante, la consideración de las terrazas como elemento privativo de los titulares del piso a cuyo nivel se encuentra o desde el cual se accede a las mismas, no exime a la comunidad de propietarios de responsabilidad, y así es criterio jurisprudencial el que asigna al titular de la vivienda los gastos surgidos de las obras necesarias para su aprovechamiento como tales terrazas y más concretamente, las que afectan a su superficie o pavimento, y a la comunidad de propietarios las precisas para mantenerlas en buen estado como cubiertas, cuales las de impermeabilización, cambios de desagüe, etc., siempre y cuando tales daños no sean causados por la negligencia o dolo del titular del piso a cuyo nivel se encuentran', pronunciándose en parecidos términos la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª) en sentencia de 13 de septiembre de 2004, amen de que cuando se habla de 'forjado', parte integrante del edificio, su carácter de elemento esencial y común es incuestionable al figurar expresamente descrito en el artículo 396 del Código Civil, según la reforma introducida por Ley 8/1999, de 6 de abril en la Ley de Propiedad Horizontal, aspectos estos concernientes a los gastos que si bien no guardna una relación directa con el asunto que nos ocupa, sin embargo, sí contribuye a arrojar luz diferenciador entre esos dos elementos terraza/cubierta, de tal forma que el hecho de que la terraza constituya la cubierta de la edificación no implica, sin más, automáticamente, calificar aquélla como elemento común, pues cabe la posibilidad de coexistencia de terraza como elemento privativo con cubierta como común, y en este sentido para poder dar contestación a esta situación, debemos acudir a la valoración probatoria practicada en las actuaciones procesales, marco en el que procede traer a colación que, en términos generales, a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por el juzgador de instancia, preciso es advertir que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, reseñando el Alto Tribunal en sentencia de 30 de enero de 1986, la improcedencia de contradecir la valoración probatoria 'cuando la prueba se ha apreciado en conjunto, como aquí ocurre, separar alguno de sus medios para, con apoyo en ellos, acusar al órgano jurisdiccional de haber incurrido en equivocación',todo ello sin olvidar, claro está, en relación con la controvertida en autos pruebas periciales practicadas a instancia de las partes, conforme a una más que reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial, que la misma debe ser apreciada por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas - T.S. 1ª SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982-, sino también conforme a las reglas de la sana crítica -T.S. 1ª SS. de 21 de enero, 4 y 12 de abril de 2000, 21 de febrero, 20 de marzo, 5 de abril y 4 de junio de 2001-, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - T.S. 1ª SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004-, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - T.S. 1ª SS. de 11 de mayo de 1981, 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998, entre otras-, medio probatorio que, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994, 13 de julio de 2000, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002-; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990, 29 de enero y 25 de noviembre de 1991, 10 de julio de 1992, 10 de marzo 11 de octubre de 1994, 3 de abril de 1995, 9 de marzo de 1998, 26 de febrero, 6 y 16 de marzo, 18 de mayo, 25 y 28 de junio y 15 y 30 de julio de 1999, 21 y 25 de enero, 7 de marzo, 4, 12, 13 y 18 de abril, 4, 13 y 24 de julio y 24 de septiembre de 2000, 30 de enero, 21 de febrero, 30 de marzo, 5 de abril, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004, entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 30 de mayo de 1989, 20 de febrero de 1992, 28 de junio de 1999, 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000, 30 de enero, 4 y 28 de junio de 2001, 19 de junio y 19 de julio de 2002, 21 y 28 de febrero de 2003, 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005-, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias -T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 2004- o contrarias a las reglas de la común experiencia -T.S. 1ª SS. de 28 de enero y 20 de junio de 1989, 9 de abril de 1990, 7 de enero de 1991, 24 de diciembre de 1994, 21 de enero de 2000 y 30 de enero, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001-, doctrina ésta que proyectada sobre el caso litigioso debe ofrecer una respuesta favorable a la tesis defendida por la recurrente, ya que si nos atenemos al material probatoria de naturaleza personal llevado a cabo en juicio, los testimonios de que quienes depusieran a instancia de las partes nada esclarecedores son sobre el particular, ya que (i) cuando el administrador comunitario, Sr. Esteban, afirma que las terrazas son cubiertas del edificio y que de su mantenimiento, cuando se trata de roturas de tubos, filtraciones, desagües, etc. se trata se ocupa la Comunidad, no implica que legalmente aquéllas puedan ser privativas, pese a que para él lo sean comunitarias, desconociendo a qué terrazas se refiere el título constitutivo cuando habla de 'terraza privada', (ii) que, don Joaquín, uno de los promotores de la edificación, a pesar del tiempo transcurrido y no poder concretar nada sobre los extremos por los que era preguntado, remitiéndose para esclarecer lo debatido a aquél profesional que hiciera la división horizontal, que no fue él, si aporta un dato de importancia a los fines que posteriormente expondremos, cual es que su intencionalidad, junto con el otro promotor, fue que las terrazas se constituyeran como elementos privativos, y (iii) que los informes periciales de parte elaborados por don Isaac y doña Irene, como no era menos de esperar, son contradictorios en sus conclusiones, ya que en tanto para el primero la terraza es elemento privativo, para la segunda no lo es, lo que determina, como no puede ser de otra manera estar a la esencial documental pública y privada que quedara unida a los autos a instancia de las partes en la que destaca, (i) en primer lugar, que el demandante, don Pedro Francisco, es propietario de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número Dos de Estepona (Málaga), que constituye el local número NUM001, planta NUM002, del DIRECCION000, (ii) que, en la escritura de compraventa de 23 de enero de 1990 otorgada ante el Notario don Constantino Madrid Navarro, bajo número protocolo 157, consta que forma parte del local, como anejo inseparable, el sector 4 de la terraza, con los límites que se señalan, y (iii) que, las codemandadas, doña Adelaida y doña Adriana, son propietarias de la finca registral número NUM003 del Registro de la Propiedad de Estepona (Málaga), local de planta NUM004 señalado con el número NUM005, arrendado a un tercero con fines de restauración/bar, en el que para la instalación de una chimenea para evacuación de gases con salida de humos, interesaron a la Comunidad de Propietarios autorización, celebrándose Junta General el dieciséis de marzo de dos mil dieciséis en la que constaba como punto 4º del orden del día 'aprobación de salida de humos de pizzería, según plano entregado a la Administración, con la condición de que dicha salida no se localice en zona de terraza privada'-documento número 3º de la demanda-, acordando y recogiendo el acta que 'se aprueba la instalación de salida de humos en el local de la pizzería según plano entregado a la administración, bajo condición de que dicha salida no se localice en zona de terraza privada'(folio 30), de lo que se coligen dos conclusiones, por un lado, que el acuerdo fue aprobado por unanimidad de los concurrentes y, de otro, que no fue impugnado por el demandante, pero esta circunstancia, en absoluto, puede constituirse en óbice de la acción judicial ahora ejercitada, ya que el acuerdo comunitario era claro y preciso, autorización concedida pero, siempre y cuando, no afectara a 'terraza privada', lo que supone que es la priopia Comunidad de Propietarios la que establece un matiz diferenciador sustancial entre cubierta y terraza, pues para éstas habla de privativas, ya que si realmente toda la cubierta de la edificación del centro comercial lo consideran de naturaleza comunitaria, qué sentido tiene hablar de terrazas privativas, interrogante éste que se despeja cuando acudiendo a la descripción de la finca registral propiedad del demandante, en plena correspondencia con la escritura de obra nueva y división horizontal de once de abril de mil novecientos ochenta y nueve, otorgada ante el mismo fedatario público anteriormente citado, don Constantino Madrid Navarro, bajo número de protocolo 893, se habla de tener '(...) cuarenta y dos metros con veintidós decímetros cuadrados, más cuarenta metros a terraza descubierta en su lindero Sur'(folios 22, 120 vto. y 127), descripción que de la misma manera lleva a cabo para los restantes locales que se ubican en idéntica situación al del actor, es decir, para todos aquellos de planta 1ª, a los que se les asigna, como 'anejo inseparable', la terraza, señalando incluso su extensión superficial, cuarenta metros cuadrados, dejando así sobrada constancia de su cualidad de 'elemento privativo', y no común, ni común de uso privativo, conclusión que, en absoluto, queda desvirtuada por el hecho de que en la misma escritura aparezca en el apartado 'configuración general'en planta alta 'una terraza-elemento común que en parte es cubierta del edificio', ya que en su interpretación integradora debe entenderse no entrar en contradicción con la descripción de cada uno de los departamentos a los que se les asigna en planta alta como anejo inseparable la terraza, sino para marcar, aparte de que la cubierta es elemento común indiscutible, que ese espacio superficial confluyen elementos de ambas naturaleza, privativos y comunitarios, habida cuenta que acceso, pasillos de entrada y separaciones de las terrazas, quedan configurados por terrero comunitario, lo que nos lleva finalmente a considerar que esa instalación que se practica sobre la terraza afecta a un elemento privativo, que no comunitario, de la edificación y que, por tanto, los derechos del propietario afectado deben quedar amparados en la forma que interesara en su demanda rectora del procedimiento ordinario que nos ocupa en la forma que se concretará en la parte dispositiva de la presente resolución.
CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procederá imponer las costas procesales devengadas en primera instancia a los demandados condenados, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento sobre las producidas en esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por don Pedro Francisco, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. López Guerrero, contra la sentencia diecinueve de octubre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Estepona (Málaga) en autos de juicio ordinario número 37/2017, revocando la misma en su totalidad, debemos acordar y acordamos: 1º) Declarar que la terraza, sector cuatro de la misma, y anejo inseparable del local NUM001 finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número Dos de Estepona, en la zona donde se ha ubicado la chimenea objeto de este litigio, y que da salida de humos al local NUM005 del edificio DIRECCION000, es anejo inseparable del local NUM001 (elemento NUM006) mencionado y propiedad privada del demandante don Pedro Francisco y de su esposa doña Sagrario; 2º) Condenar a los demandados, Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 y doña Adelaida y doña Adriana, a estar y pasar por dicha declaración; 3º) Condenar a las demandadas, doña Adelaida y doña Adriana, a reponer la terraza a su estado originario, realizando las obras especificadas en el informe pericial aportado como documento número 2 de la demanda, y 4º) Imponer las costas procesales causadas en primera instancia a las partes demandadas, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACIÓN
.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
