Sentencia CIVIL Nº 196/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 427/2021 de 14 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00196/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ER

N.I.G.15028 41 1 2012 0000445

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000427 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CORCUBIÓN

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000298 /2020

Recurrente: Hilario

Procurador: MARIA CARMEN RIVEIRO MERINO

Abogado: MARIA BELEN CANOSA FERRIO

Recurrido: Frida

Procurador: BELEN BORRERO CASTRO

Abogado: MARIA DEL PILAR LAMELA PEREZ

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 196/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a catorce de junio de dos mil veintidós.

En el recurso de apelación civil número 427/2021, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Corcubión, en Juicio núm. 298/2020, seguido entre partes: Como APELANTE:DON Hilario, representada por el Procurador Sra. RIVEIRO MERINO; como APELADO:DOÑA Frida,representado por el Procurador Sra. BORRERO CASTRO. - Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO. -Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Corcubión, con fecha 22 de abril de 2021, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'1º.- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Belén Borrero Castro actuando en nombre y representación de Dª. Frida frente a D. Hilario.

2º.- Se decreta el divorcio del matrimonio compuesto por los expresados cónyuges, con revocación de los poderes existentes entre ambos.

3º.- Se acuerda la disolución de la sociedad de gananciales.

4º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en el piso NUM000 del nº NUM001 ( EDIFICIO000) de la CALLE000, de la localidad de Cee (A Coruña) a Dª. Frida.

5º.- Se estipula, en favor de Dª. Frida, pensión compensatoria por importe de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350) que D. Hilario habrá de ingresar, por meses anticipados, en los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que la acreedora señala al efecto: IBAN: NUM002. Importe que ha de ser actualizado, anualmente, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

6º.- No procede efectuar imposición de costas.'

SEGUNDO. -Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Hilario, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 24 de mayo de 2022, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO. -En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. -I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Corcubión, de fecha 22 de abril de 2011, acordó en su parte dispositiva:

1º.- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Belén Borrero Castro actuando en nombre y representación de Dª. Frida frente a D. Hilario.

2º.- Se decreta el divorcio del matrimonio compuesto por los expresados cónyuges, con revocación de los poderes existentes entre ambos.

3º.- Se acuerda la disolución de la sociedad de gananciales.

4º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en el piso NUM000 del nº NUM001 ( EDIFICIO000) de la CALLE000, de la localidad de Cee (A Coruña) a Dª. Frida.

5º.- Se estipula, en favor de Dª. Frida, pensión compensatoria por importe de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350) que D. Hilario habrá de ingresar, por meses anticipados, en los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que la acreedora señala al efecto: IBAN: NUM002. Importe que ha de ser actualizado, anualmente, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

6º.- No procede efectuar imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero. - Pretensiones de las partes.

La parte actora, Dª. Frida, pretende la disolución del matrimonio que el día 13 de enero de 1990 contrajo con el demandado, con los efectos legales inherentes a tal disolución, siendo mayor de edad la única hija común. Los cónyuges ya han sido objeto de separación, declarada en sentencia de fecha 08.10.20212 dictada por este mismo juzgado en los autos nº 103/2012. Interesa, asimismo, el establecimiento de una pensión compensatoria a su favor, alegando que el demandado, desde la separación y hasta el año 2019, le ha dirigido ingresos mensuales por importe de 650 € en concepto de 'mantenimiento', poniendo además de manifiesto su delicado estado de salud y su precaria situación económica, frente al importante montante de los ingresos que percibe el demandado por su trabajo en Suiza, que ascenderían a 5.000 €. Solicita, además, la atribución del domicilio familiar junto con el ajuar doméstico en él existente.

La parte demandada no se opone a la disolución del matrimonio pretendida de adverso, si bien discute las consecuencias que de ello pretende derivar la actora. En concreto, se opone a la pensión compensatoria que es objeto de reclamación, esgrimiendo un poder adquisitivo de la demandante superior al declarado, a la que imputa falta de interés en obtener un empleo, alegando además que el demandado, con una pensión suiza que ronda los 400 €, atiende el sostenimiento de la hija de 28 años, con una discapacidad, además del pago del préstamo hipotecario sobre la vivienda que habita la actora, como gastos comunes a ambos. Es también controvertido el concepto de las transferencias mensuales referidas en la demanda, sosteniendo el demandado que tenían por objeto el mantenimiento de la hija común, mientras vivía con su madre.'

'Segundo. - Divorcio

Nuestro Código Civil (CC, en lo sucesivo), dentro del Título IV «Del matrimonio»,del Libro I «De las personas»,dedica el Capítulo VIII a regular la disolución del matrimonio, estableciendo:

Art. 85: «El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio».

Art. 86: «Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81».

Art. 87: «Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de divorcio».

En el presente caso, la parte actora solicita el divorcio del matrimonio que contrajo con el demandado el día 13 de enero de 1990. Acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, procede decretar el divorcio de los cónyuges, ya que el mismo es solicitado por uno de ellos y han transcurrido más de tres meses desde la celebración del matrimonio.'

'Tercero. - Disolución de la sociedad de gananciales

Disuelto el matrimonio, se produce, por ministerio de la ley, la disolución de la sociedad de gananciales ( art. 1392 del Código Civil), cuya liquidación podrá efectuarse de conformidad con los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC, en lo sucesivo).'

'Cuarto.- Uso de la vivienda familiar

Establece el artículo 96 del Código Civil que «En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial».

La vivienda cuya atribución solicita la demandante es la radicada en régimen de propiedad horizontal en el piso NUM000 del nº NUM001 ( EDIFICIO000) de la CALLE000, de la localidad de Cee (A Coruña). A la demanda no se acompaña documento alguno que ponga de relieve ni la titularidad ni siquiera la existencia de tal vivienda, extremos que sí resultan acreditados con la documental acompañada a la contestación. En concreto, según nota simple del Registro de la Propiedad (documento nº 9) el referido inmueble es propiedad, con carácter ganancial, por título de compra, al 100% de los cónyuges.

El demandado no discute expresamente el sentido de la decisión sobre este particular, es decir, que el uso de la vivienda resulte atribuido a la demandante cuyo interés es el más necesitado de protección, a la vista de las circunstancias que han sido objeto de prueba. Así, sufre una discapacidad del 66% reconocida por el organismo administrativo competente (documento nº 7 de la demanda), siendo notablemente inferior su capacidad económica frente a la del demandado quien, lejos de subsistir con los 400 € que pone de manifiesto en su demanda como únicos ingresos, de los documentos cuya exhibición se le requirió (acompañados a escritos de fecha 01.02.2021 y 18.02.2021), procedentes de organismos públicos y entidades suizas, se desprende que percibe dos clases de pensión de jubilación, la primera, de 667 CHF, según explica la comunicación del 'Plan de Pensiones Profond' (integrante del bloque documental) y la segunda, específica del sector de la construcción, por importe de 4.296,60 CHF, tal y como puede observarse en los extractos bancarios aportados por el propio demandado. El abono en cuenta de estas prestaciones tiene lugar con periodicidad mensual, de lo que resulta que, al cambio, los ingresos mensuales del demandado ascienden al montante de 4.506,23 €.

Es a esta disparidad económica entre las partes a la que va anudada el interés más necesitado de protección en favor de la demandante, razón por la que procede estimar la demanda en este punto, relativo a la atribución de uso de la vivienda familiar que, tomando en consideración la edad de la esposa (nacida el NUM003.1963, según certificado de inscripción de matrimonio, documento nº 2 de la demanda), 57 años a fecha actual, y su condición de persona con discapacidad, se realiza con carácter indefinido, sin perjuicio de lo que pudiera llegar a acordarse en la liquidación del patrimonio ganancial.'

'Quinto. - Pensión compensatoria

Establece el art. 97 del Código Civil que «El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad».

La jurisprudencia ha venido perfilando el concepto de pensión compensatoria como un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación ( STS 120/2018, de 07 de marzo, rec. 1172/2017).

En este orden de cosas, el presupuesto de concurrencia ineludible para la fijación de una pensión de esta naturaleza es el desequilibrio económico que ha de constatarse en la fecha, época o momento de la ruptura de la convivencia, debiendo traer tal desequilibrio causa de la ruptura ( STS 162/2009, de 10 marzo). Si las posiciones de ambos cónyuges estuvieran niveladas en el momento de la ruptura, no existiría desequilibrio. Así, el Tribunal Supremo fija como doctrina jurisprudencial que «Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía; sí operan, sin embargo, para su posible disminución o extinción». ( SSTS 106/2014, de 18 de marzo o 704/2014, de 27 noviembre).

En el caso que nos ocupa, existió separación judicialmente declarada, que se remonta al año 2012 de modo que es la situación concurrente en tal época la que debe servir para determinar si del fin de la relación sentimental, de la convivencia y, en definitiva, de los caminos vitales de los hasta ahora cónyuges, derivó un desequilibrio económico para la esposa, con independencia del estado de cosas existente en el momento actual, que dista, al menos, 9 años de la ruptura acreditada por la sentencia judicial de separación.

Conviene recordar que no se trata de equiparar el poder adquisitivo de los respectivos integrantes de la relación matrimonial sino de compensar al cónyuge que resulte en situación de desigualdad en relación con la que gozaba durante la vigencia de la relación de pareja.

Sin perjuicio de que la edad de Dª. Frida en la fecha de la separación, 39 años, inclina a considerar que bien podía haberse insertado en el mercado laboral, pese a los 22 años de duración del matrimonio, durante los cuales se habría dedicado en exclusiva a las tareas propias de la atención del hogar, pues ni se pone de manifiesto otra situación por el demandado, ni resulta de las bases de datos del Punto Neutro Judicial historia de vida laboral después del nacimiento de la hija (y, previa, solo dos empleos temporales de apenas 7 meses de vigencia, en su totalidad); lo cierto es que han resultado probados importantes padecimientos de salud, de tal entidad que motivaron el reconocimiento de la situación de persona con discapacidad (documento nº 7 de la demanda), con efectos definitivos desde el 05.11.2014, por trastornos tanto físicos como psiquiátricos. Los de esta última naturaleza se remontan, al menos, al año 2003 y por tanto, concurrentes ya en la fecha de la separación (documental objeto de exhibición por la actora, acompañada a su escrito no fechado, inmediatamente anterior al de fecha 22.01.2021).

Nos hallamos, pues, con la situación de una mujer, que nunca desempeñó profesión o empleo retribuido, tras 22 años de matrimonio dedicándose en exclusiva a las tareas del hogar y atención de la familia, con importantes problemas de salud que fundamentaron el reconocimiento posterior de la condición de persona con discapacidad.

Con independencia de que hubiese perdido, por voluntaria omisión, la condición de demandante de empleo (certificado emitido por la oficina de empleo de Cee), perdiendo así la oportunidad de percibir cualquier tipo de prestación pública derivada de tal condición, resulta especialmente trascendente para otorgar la pensión compensatoria pretendida los acuerdos alcanzados entre los cónyuges, en forma de 'actos propios' derivados de la conducta de D. Hilario, demandado, que desde la separación hasta el año 2019 ha venido realizando transferencias periódicas de dinero a la demandante. El concepto de estos pagos es discutido entre las partes, sosteniendo la actora que obedecía a la naturaleza misma de la pensión compensatoria mientras que el demandado afirma que remitía ese dinero para contribuir al sostenimiento de la hija común. Pese a que en el convenio regulador alcanzado con motivo de la separación (documento nº 5 de la demanda) no se incluyen pactos en materia de pensión de alimentos en favor de la hija o la esposa, en la realidad sí medió una suerte de pensión que el demandado dirigía a la cuenta bancaria titularidad de la actora, en todo caso, desde julio de 2013 (documento nº 6 de la demanda, extracto de cuenta bancaria titularidad de la demandante, con numeración terminada en NUM004). En la fecha en que el demandado afirma que cesó la convivencia entre la hija común y la madre demandante (junio de 2016), no cesaron las transferencias aunque sí vieron reducido su importe, pasando, desde entonces, a transferir 350 € mensuales a su esposa y, algún mes puntual, una cantidad algo superior (450, en octubre de 2016 o 400 en noviembre) hasta el fin del año 2019, fecha a partir de la cual, según indica la actora, dejó de percibirlos.

Contempla el Código Civil, precisamente en su primer apartado del art. 97, demostrando así su relevancia, el parámetro relativo a los acuerdos alcanzados entre los cónyuges, para decidir sobre la procedencia de estipular pensión compensatoria derivada de la disolución matrimonial y, en el presente caso, la conducta expuesta no puede ser más representativa de la tácita voluntad o intención de D. Hilario de contribuir al sostenimiento de su esposa, lo que resulta perfectamente congruente con la situación económica y estado de salud de la actora y restantes circunstancias concurrentes, también analizadas.

Por ello, procede la estimación parcial de la demanda, pues siendo procedente el otorgamiento de una pensión compensatoria en favor de Dª. Frida, se considera que el importe de la misma no ha de exceder del mutuamente acordado entre las partes o admitido por el demandado en el período analizado, de 350 € mensuales, que el demandado habrá de ingresar, por meses anticipados, en los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que la acreedora señala al efecto: IBAN: NUM002. Importe que ha de ser actualizado, anualmente, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

La pensión compensatoria se estipula, en el presente caso, con carácter indefinido, por entender que las probabilidades de acceso a un empleo son nulas, a la vista de la situación ya analizada, valorando asimismo la extensión del período en que el demandado continuó dirigiendo pagos mensuales a su esposa: tras la separación, en 2012, pese a que la hija era ya mayor de edad, remitía una cantidad que rozaba en ocasiones los 500 €, ilustrativa de la intención, por contraposición a los abonos posteriores, de sostener con ello no solo a la hija sino también a su cónyuge, prosiguiendo asimismo tras el cese de la convivencia entre madre e hija, hecho por él reconocido; no deteniendo su contribución económica en tal momento sino que la misma se extendió, en todo caso, hasta diciembre de 2019, y por tanto, durante al menos 7 años desde la separación judicial, lo que resulta claramente incompatible con lo manifestado en trámite de conclusiones por su asistencia letrada, que sugería que en todo momento la intención de las partes era que Dª. Frida se reinsertase, en algún momento, en el mercado laboral.'

'Sexto. - Costas

Dada la naturaleza especial de los procesos matrimoniales y de menores, no procede efectuar condena en costas.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Hilario, realizando las siguientes alegaciones.

1º) Infracción procesal. Falta de motivación de la sentencia ( art. 218 LEC). Error en la valoración de las pruebas documentales que constan en autos e infracción de jurisprudencia.

La sentencia no motiva por qué la Juzgadora indica que las posibilidades de Doña Frida de acceder a un empleo son nulas, a pesar de que es el argumento del fallo para otorgarle una pensión compensatoria vitalicia de 350Euros al mes.

No determina por qué con 57 años y una dependencia del 66% con diagnóstico de trastorno obsesivo compulsivo, tendinitis en un dedo de la mano derecha y un trastorno de disco no puede- ni ha podido hasta la fecha- acceder a la bolsa de empleo para personas dependientes del SEPE.

Doña Graciela, la hija de Don Hilario y de Doña Frida, de 28 años de edad, sufre un grado de discapacidad por enfermedad psíquica crónica del 40%, discapacidad reconocida por la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia con carácter de valor definitivo desde el 28 de Septiembre de 2017.

Doña Graciela, por su digna necesidad de superación personal, de independencia y autonomía, y tras tener dicha Resolución de discapacidad, se suscribió a la bolsa de empleo especial de personas discapacitadas de SEPE para buscar activamente empleo y vino desempeñando desde el 25.08.2019 su actividad laboral como limpiadora en el Hospital Virxe da Xunqueira con un contrato indefinido para personas con discapacidad de 14 horas semanales para la empresa Onet Iberia Soluciones SAU. Fue a partir de ese momento, en el año 2019, cuando Don Hilario dejó de ingresar los 350 Euros al mes en la cuenta en la cual consta como cotitular Doña Frida, pues la hija en común ya no necesitaba que la madre le diese el dinero que Don Hilario ingresaba periódicamente, pues tenía un sueldo propio.

Jamás esos ingresos periódicos que realizaba Don Hilario han sido con el fin de sustentar a Doña Frida, la cual siempre ha tenido ingresos propios de origen desconocido, tal y como se acredita incluso en el movimiento bancario de la cuenta NUM002 de fecha 20 de Julio de 2020, aportada por la propia actora en el acto de la vista como doc. nº 2, en donde consta que ella se hace a su propia cuenta un ingreso en efectivo de 1100 Euros, así como lo acredita también su tren de vida: gastos en joyería, restaurantes, tiendas de moda y complementos etc cada mes antes y después del 2019 hasta la actualidad (eso si, cada trimestre acudía a recibir el paquete trimestral de la Cruz Roja de alimentos). Ver movimientos bancarios de la cuenta A Banca NUM004.

Como es sabido, los movimientos bancarios sólo muestran los ingresos, las retiradas en efectivo y los pagos con tarjeta, pero es obvio que está muy lejos de ser Dª Frida una persona que en los últimos años únicamente realizaba los gastos esenciales para su propia supervivencia, acreditándose que tiene una capacidad económica mucho mayor que la que pretende mostrar y un nivel de vida real no acorde con lo que pretende hacer valer.

Otra nota indiciaria, y que entendemos relevante, es que la letrada y la procuradora firmantes de la demanda no son profesionales designados por el turno de oficio, Doña Frida no ha solicitado la justicia gratuita, siendo éste otro claro indicio de su capacidad económica real, mucho mayor a la que pretende dar a ver.

Actualmente Don Hilario acaba de regresar definitivamente de Suiza y se encuentra viviendo en una casa de alquiler en Corcubión, casa- sita en C/ DIRECCION000 NUM001, Corcubión- cuya renta y gastos de suministros sufraga, única y exclusivamente el demandado, el Sr. Hilario, pues ayuda a su hija en su sustento en esta grave situación de salud que la misma está pasando desde hace años.

Doña Graciela, tan sólo en su tratamiento psicológico (Gabinete INTRATP) desembolsa de media unos 300 euros al mes. Teniendo en cuenta que actualmente cobra por la baja laboral menos de 500 Euros al mes, es Doña Graciela la persona que en la familia necesita ayuda y apoyo tanto emocional como económico constantes, y es su padre Hilario el único que se lo da. Es Graciela la persona más necesitada de protección, así lo acredita la extensa documental médico- psiquiátrica que la contraparte ha aportado a la litis.

Don Hilario, pre-jubilado, no jubilado- como consta en el documento con la traducción italiano-español del documento de Fair Foundazione Pensionamento Anticipato aportado en autos, está sustentando la vivienda en donde mora la actora- paga las cuotas hipotecarias e impuestos conexos porque ella se niega a pagarlo- a pesar de que en el Convenio Regulador - suscrito por ambas partes el 5 de Mayo de 2012-, no se le atribuyó a la actora la vivienda familiar ni pensión compensatoria alguna., pues la actora se había comprometido a trabajar para sustentarse a sí misma, así como a proceder a autorizar la venta del piso para repartirse el valor del mismo entre ambos cónyuges. Debemos aquí aplicar la doctrina de actos propios a favor de Don Hilario.

Conviene recordar que como ha indicado la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 14 de noviembre de 2011, recordando lo también manifestado por dicha Audiencia en las sentencias de 16 de octubre de 2006, 15 de febrero de 2006 y 14 de diciembre de 2005:

'En el sentido expuesto se ha manifestado la jurisprudencia menor, siendo expresión de tal doctrina, la sentencia de 22 de marzo de 2005, de la sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia y la de la AP Murcia de 22 de noviembre de 1999 , que vienen proclamando que tendiendo la pensión a compensar el desequilibrio existente en el momento de la ruptura de la convivencia, no es procedente su fijación cuando se solicita largo tiempo después de la mencionada ruptura, porque tal demora es indicio de que el cónyuge solicitante ha podido desenvolverse sin necesidad del auxilio del otro'.

La ruptura de la convivencia (sentencia judicial de separación) es del año 2012.

En similar sentido, en situación de prolongada separación de hecho, con vida económica independiente las sentencias de la AP Málaga, sec. 6ª, de 15 de marzo de 2005; AP de Tenerife, sección 1ª, 26 de diciembre de 1995 y 12 de junio de 1999; AP Barcelona, sección 12, 10 de 4marzo de 1998; AP Navarra, sección 1ª, de 28 de enero de 1999; AP Zaragoza de 11 de julio de 1995; AP Burgos de 16 de mayo de 1994; AP Granada, sección 3ª, de 3 de noviembre de 1996 y 23 de febrero de 1998; AP Cuenca de 25 de marzo de 1996; AP León 24 de octubre de 1994; AP Toledo, sección 2ª, de 4 de mayo de 1997; AP Ciudad Real, sección 2ª, 25 de marzo de 1997; AP Girona, sección 2ª, de 2 de febrero de 1999 entre otras, señalando la sentencia de la AP Asturias, sección 4ª, 13 de noviembre de 1999, como síntesis de la jurisprudencia menor en la materia, que:

'En consecuencia, y de conformidad con una conocida doctrina de esta Audiencia Provincial, que se inicia con las Sentencias de la antigua Sala de lo Civil de 5 de marzo de 1984 y 25 de junio de 1988, y se reitera en las Sentencias de esta Sección 4ª de 11 de julio de 1994 y 21 de julio de 1998, de la Sección 1ª de 9 de mayo de 1995 y de la Sección 5ª de 25 de abril de 1995 y 16 de julio de 1996 entre otras, 'la pensión que regula el art. 97 del Código Civil tiene un carácter básicamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en la posición económica de uno de los cónyuges respecto a la del otro y en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio.'

No es relevante el hecho de que el día 5 de noviembre de 2014 por la Xunta de Galicia se reconociese a la demandada una minusvalía del 66%, sencillamente porque no se había solicitado la discapacidad con anterioridad a la separación legal por la interesada.

Además, el grado de discapacidad global que presenta es del 66%, y ello no supone que esté invalidada para realizar otros trabajos adaptados a su discapacidad, o, al menos, nada se acredita de adverso para pensar que así sea.

Según el Tribunal Supremo, por todas sentencias de 13 de julio de 2011 y 12 de septiembre de 2012 , con cita de las de 30 de junio y 22 de julio de 2010:

' La función de la pensión compensatoria no es propiamente la de equilibrar los ingresos de uno y otro cónyuge tras la ruptura matrimonial, sino tan sólo la de evitar en lo posible el desequilibrio que la ruptura produzca en un cónyuge en relación con la posición anterior en el matrimonio ( art. 97 código civil ), pero sin perder de vista que la finalidad correctora de dicha pensión no puede identificarse con un derecho al mantenimiento de un poder adquisitivo o confundirse con una finalidad igualitaria y uniforme contraria al principio de diversidad personal y de la propia institución matrimonial en definitiva, no se trata de hacer iguales las economías de ambos cónyuges, sino de colocar al perjudicado en posición de poder solucionar sus propios problemas económicos si por razón del matrimonio ha desatendido su vida laboral o profesional, haciendo posible que la persona beneficiaria de la pensión esté en condiciones de afrontar de forma autónoma la posición económica que le corresponde, según sus propias aptitudes y capacidades, para generar recursos económicos en cumplimiento de la obligación marcada en el art. 35 de la Constitución '.

Se responde así a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

Sobre el estado mental Dª Frida no ha aportado en la litis informe pericial psiquiátrico donde se hagan constar las características de la enfermedad mental que padece la actora, su posible influencia a la hora de poder desarrollar una actividad laboral como trabajadora con grado de dependencia, así como las razones por las cuales, a pesar de dicha enfermedad, no ha podido ni puede trabajar, tanto durante el matrimonio como con posterioridad a la separación o sobre si con una adecuada medicación y con el seguimiento médico correspondiente se puede o no llevar una vida personal y laboral normal.

Recordemos que constituye doctrina actual que el interés insuficiente demostrado por Dª Frida con su conducta, en orden a la obtención de un trabajo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del

desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el obligado a pagar la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por una cierta pasividad de la beneficiaria en su búsqueda y obtención ( SSTS de 15 de junio de 2011 ).

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª) de fecha 19 de julio de 2001, expresamente señala que la pensión compensatoria es un derecho limitado en cuanto al tiempo de su duración, ya que su legítima finalidad no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades a la que habría tenido de no haber existido el matrimonio. En semejante sentido, la Audiencia Provincial de Alicante, (Sección 7ª) sentencia de 24 de septiembre de 2001, señala que aunque la ley no prevé de forma expresa una limitación en el tiempo para la pensión compensatoria (se refiere a la regulación entonces vigente), tampoco lo excluye por lo que puede forjarse con tal carácter cuando ello resulte oportuno.

De cualquier modo, entendemos que no se puede concebir una pensión compensatoria como una especie de pensión vitalicia en todo caso, a la que supuestamente se tendría un derecho absoluto, incondicional e ilimitado en el tiempo, puesto que tal planteamiento significaría admitir, que la sola celebración del matrimonio llevaría incorporado para ambos cónyuges algo equivalente a un derecho o beneficio futuro y vitalicio a cargo de uno de ellos.

Establecer además la pensión compensatoria con carácter vitalicio cuando Don Hilario a partir del año 2024 percibirá una jubilación de aproximadamente 1500 Euros, debiendo éste hacerse en solitario cargo del cuidado de la hija en común Graciela, pagar el alquiler de su vivienda y la hipoteca de la vivienda en la que vive Doña Frida es a todas luces absolutamente abusivo e inequitativo. 0

2º).-Sobre el punto cuarto de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada: error material de la juzgadora:

-El FD 4º de la sentencia establece lo siguiente: Uso de la vivienda familiar establece:

'siendo notablemente inferior su capacidad económica frente a la del demandado quien, lejos de subsistir con los 400 euros al mes que pone de manifiesto en su demanda como únicos ingresos de los documentos cuya exhibición se le requirió (acompañados a escritos de fecha 01.02.2021 y 18.02.2021), procedentes de organismos públicos y entidades suizas, se desprende que percibe dos clases de pensión de jubilación'.

Mi representado jamás esgrimió que sus ingresos fueren de 400 Euros al mes, es sencillo contrastarlo leyendo la contestación a la demanda:

'Tercero. - Sobre el hecho quinto contenido e la demanda, entendemos que la capacidad económica actual del Sr. Hilario es una circunstancia que en nada compete a la actora, separada de Don Hilario desde hace más de seis años. A mayor abundamiento, lo que Don Hilario percibe en concepto de jubilación asciende a 4000 Euros netos., sosteniéndose con ella en Suiza, sosteniendo a su hija y pagando la hipoteca y gastos de la vivienda en la que se encentra la actora.'

Don Hilario está prejubilado, no jubilado, la jubilación la alcanzará en el año 2024, momento en el cual verá reducida 4000 Euros a menos de 1500 Euros al mes su pensión de jubilación a partir del año 2024.

El FD 4º de la sentencia continúa con lo siguiente:

'El demandado no discute expresamente el sentido de la decisión sobre este particular, es decir, que el uso de la vivienda resulte atribuido a la demandante cuyo interés es el más necesitado de protección'.

Es evidente el manifiesto error de la juzgadora y la conculcación del principio de congruencia pues-nuevamente- una mera lectura de la contestación a la demanda y de su suplico contradice lo recogido en la sentencia apelada:

-Contestación a la demanda punto Cuarto:

'Sobre el derecho al uso y disfrute de la vivienda familiar para la actora como se contiene e fundamento de derecho 'V', esta parte se opone expresamente.

En el Convenio Regulador se establece que el uso y disfrute del 'Domicilio conyugal' - sito en CALLE000 Nº NUM001 Portal NUM000 Cee- , lo siguiente:

'No procede la atribución del hogar familiar'.

-Suplico contenido en la contestación a la demanda:

'3º.- La atribución del uso exclusivo del que fue en su momento antes de la separación legal el domicilio conyugal sito en Cee, CALLE000, Nº NUM001, Portal NUM005, NUM000, EDIFICIO000, a Don Hilario, así como el trastero anejo y el ajuar doméstico en él existente, por cuanto allí convivirá con su hija Graciela, el interés en este caso más necesitado de protección.'

Es evidente el error material de a Juzgadora a la hora de determinar la posición de mi representado en la litis, afectando dicho error al fallo que aquí apelamos.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de doña Frida se realizaron las siguientes alegaciones:

1º)En cuanto a la Pensión Compensatoria establecida en la Sentencia recurrida a favor de Dña. Frida.-

Se alega de adverso Infracción Procesal. Falta de Motivación de la Sentencia ( Art. 218 de la L.E.C); Error en la valoración de las pruebas documentales que constan en Autos e Infracción de Jurisprudencia.

Pues bien, existen numerosos datos que desmienten las alegaciones expuestas por el Demandado-Apelante en su Recurso de Apelación al que hoy nos oponemos.

Así las cosas, de la prolija prueba documental que consta unida a las actuaciones, a la que nos remitimos, entiende esta parte, que ha quedado plenamente probado una serie de hechos que pasamos a exponer:

a) Situación de Dña. Frida

- Nacida el NUM003/1963, contando en la actualidad con 57 años de edad (Léase, al respecto, el DOC. Nº 2 adjunto al Escrito de Demanda de 31/08/20 -Certificado de Inscripción del Matrimonio, al que nos remitimos).

- Reside en la vivienda de carácter ganancial, sita en el municipio de Cée, CALLE000, núm NUM001, NUM000, desde el momento de su adquisición, en el 2003, constituyendo su domicilio familiar (Léase, al respecto, la dirección de mi mandante que figura en los distintos Organismos Públicos, tales como el Servicio Público de Empleo Estatal o la Dirección General de Tráfico que constan unidos a autos tras la averiguación realizada por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia adscrito al Juzgado y Notas Simples Informativas de 7/12/2020 emitidas por el Registro de la Propiedad de Corcubión unidas al Escrito de Contestación a la Demanda de 9/12/20, a los que nos remitimos)

- El matrimonio formado por la misma y D. Hilario se ha separado legalmente el 8/10/2012 (Léase, al respecto el DOC. Nº 4 adjunto al Escrito de Demanda de 31/08/20, al que nos remitimos).

- Sufre importantes padecimientos físicos y psíquicos desde, al menos, 2003, que le impiden desarrollar trabajo remunerado alguno que no se limitan a una tendinopatía como tendenciosamente pretende hacerse creer de adverso, sino que consisten en trastornos del disco intervertebral degenerativos con limitación funcional de la columna, tendinopatía degenerativa, trastorno de la personalidad y trastorno obsesivo compulsivo. Por ello, le ha sido concedido un reconocimiento de un grado de Discapacidad del 66% por la Xunta de Galicia (Léase, al respecto el DOC. Nº 7 adjunto al Escrito de Demanda de 31/08/20; DOC. Nº 1 al 11 unidos al Escrito de 22/01/21 y DOC. Nº 1 unido al Escrito de 2/02/21 presentado por esta parte, a los que nos remitimos)

- Del Informe de Vida Laboral que consta unido a Autos se desprende que ya desde antes del nacimiento de su hija, que cuenta en la actualidad con 28 años de edad, mi mandante ha dejado el mercado laboral, donde hasta entonces, había desarrollado trabajo por cuenta ajena en un corto plazo de apenas 7 meses, y con sus 57 años actuales sería imposible su incorporación al mismo (Léase, al respecto, el Informe de Vida Laboral de la misma recabado por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia adscrito a este Juzgado unido a Autos a medio de Providencia de 12/01/21 y Respuesta a Oficio remitido por la Oficina de Emprego de Cée en relación a mi mandante de 25/01/21 y de la Dirección Xeral de Atención Integral Sociosanitaria de 28/01/21 unida a Autos a medio de Diligencia de Ordenación de 1/02/21, a los que nos remitimos)

- Actualmente, percibe una Pensión No Contributiva por importe de 402,80 €uros ( Léase, al respecto, el DOC. Nº 3 unido al Escrito de Proposición de Prueba de 15/04/21presentado por esta parte, al que nos remitimos)

- Su situación económica actual es tal que se ha visto obligada a solicitar el bono social térmico y es usuaria de Cruz Roja, de quienes recibe un paquete trimestral de alimentos (Léase, al respecto, el DOC. Nº 1 unido al Escrito de Proposición de Prueba de 15/04/21 presentado por esta parte; DOC. Nº 2 unido al Escrito de 2/02/21 presentado por esta parte y Extracto de Movimientos Bancarios unido al Escrito de 22/01/21 presentado por esta parte donde se puede comprobar que, entre otros, el día 24/12/20 mi mandante recibe un ingreso del Instituto Enerxético de Galicia, Bono Social Térmico, por importe de 79,74 €; a los que nos remitimos)

- Su hija, Graciela, no reside con la misma desde Enero de 2013, momento en el que inicia un periplo por diversas ciudades españolas (A Coruña, Santiago, Cartagena, Pontevedra, ..., hasta recalar desde el 2017 en Corcubión, donde reside actualmente). En el año 2016, Graciela fue condenada por un delito de lesiones causadas a su madre en el 2015 con la prohibición de aproximarse a la misma durante el tiempo de condena. (Léase, al respecto, los DOC. Nº 12 al 16 adjuntos al Escrito de 22/01/21 presentado por esta parte; Certificado Histórico de Empadronamiento de Graciela unido al Escrito de Contestación a la Demanda de 9/12/21 y DOC. Nº 10 y 12 unidos al Escrito de Contestación a la Demanda de 9/12/21, a los que nos remitimos)

- Desde el momento en que se produjo la separación legal, en octubre de 2012, hasta el 2019, D. Hilario ingresaba mensualmente una ayuda en la cuenta de la que es titular mi mandante (terminada con los dígitos 16026), por diferentes importes cuya media no descendía de los 350,00 €; dinero destinado única y exclusivamente a atender a necesidades de Dña. Frida (Léase, al respecto el DOC. Nº 6 adjunto al Escrito de Demanda de 31/08/20 y Extracto de Movimiento Bancario unido al Escrito de 22/01/21 presentado por esta parte, a los que nos remitimos)

- Paralelamente, D. Hilario era titular de otra cuenta terminada con los dígitos 90196, cuyo Extracto ha sido aportado por la adversa en su Escrito de Contestación, donde aquél hacía frente al abono de las cuotas del préstamo hipotecario; cuotas de la Comunidad de Propietarios y Pensión de Alimentos y otros a favor de la hija común, Graciela (Léase, al respecto, el Extracto de Movimientos Bancarios de la Cuenta con Código IBAN: NUM006 unido al Escrito de Contestación a la Demanda de 9/12/20, al que nos remitimos).

b) Situación de D. Hilario

- Desarrolló buena parte de su vida laboral en Suiza a donde se trasladó ya constando matrimonio con mi mandante (Léase, al respecto, toda la documentación unida a los Escritos de 1/02/21 y de 17/02/21 presentados de adverso, a los que nos remitimos).

- En Julio de 2019 ha accedido a la prejubilación, si bien, desde entonces, ha seguido residiendo en Suiza hasta junio de 2021 (Léase, al respecto, las alegaciones de adverso formuladas en el escrito de 17/02/21, al que nos remitimos)

- Percibía las siguientes retribuciones en el Ejercicio 2020 a consecuencia de su prejubilación:

Plan de Pensiones Profond......................................................667,00 Fr

Jubilación FAR................................................................4.296,60 Fr

Todo ello, suma, salvo error, el importe de cuatro mil novecientos sesenta y tres francos y sesenta céntimos (4.963,60 Fr) al mes.

Anteriormente, antes de su jubilación, trabajaba en la empresa SERSA GROUP, AG, y percibía un salario durante el 2018 y hasta julio de 2019 que percibía fraccionado en dos pagos al mes, con unos importes variables que nunca eran inferiores a unos 5.500,00 Fr (Léase, al respecto, la documentación aportada de adverso a medio de Escritos de 1/02/21 y de 17/02/21, a los que nos remitimos).

- Las cuotas mensuales del Préstamo Hipotecario que grava la vivienda familiar que se satisfacen actualmente ascienden a 278,17 €uros, finalizando el pago de la misma en fecha de 28/10/2023, esto es, dentro de dos años. Para acreditar lo expuesto, adjunto se acompaña Informe de 6/07/2021 emitido por la Entidad Bancaria 'Abanca Corporación, S.A', que hace DOC. Nº 1

2º)Valiéndose de toda la prueba documental a la que hacemos referencia en Hecho precedente, en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva.

Así las cosas, en primer lugar, debemos indicar que de la simple lectura de la resolución recurrida evidencia que la motivación existe. Cosa distinta es que el recurrente esté de acuerdo con los razonamientos expresados, pero ello no es razón para la revocación de la Sentencia de 22/04/21, pues no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por la Jueza a quo por la realizada por el recurrente.

La motivación, según reiterada Jurisprudencia, debe ser suficiente para cada caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, de modo que ha de poner de manifiesto la ratio decidendi ( STS 8/2001) y además, es necesario que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos ( SSTS de 16 junio de 2009, 13 de julio de 2012, entre otras).

Pues bien, la Sentencia de 22/04/21 no solo dice lo que señala el motivo. La sentencia dice, además, que se ha demostrado en la presente litis el acuerdo alcanzado entre los cónyuges sobre la procedencia de estipular una pensión compensatoria derivada de la disolución matrimonial y la conducta expuesta no puede será más representativa de la tácita voluntad o intención de D. Hilario de contribuir al sostenimiento de su esposa, lo que resulta perfectamente congruente con la situación económica y estado de salud de mi mandante y entiende la Jueza a quo que la pensión estipulada debe tener carácter indefinido por entender que las posibilidades de acceso a un empleo por parte de Dña. Frida son nulas.

Así, la Juzgadora a quo toma en especial consideración la duración del matrimonio (celebrado el 13/01/1990), la edad de la beneficiaria (nacida el NUM003 de 1963), su dedicación a la familia, sus importantes padecimientos físicos y psíquicos y los acuerdos entre las partes. Todos estos factores le han permitido formar la convicción respecto de la necesidad de reconocer el derecho a una pensión compensatoria, y esta solución no resulta en modo alguno irracional o ilógica, ni se asienta en parámetros distintos de los que señala la Jurisprudencia.

Aplicando la doctrina anterior al caso que nos ocupa, entiende esta parte que la Sentencia de 22/04/21, recurrida de adverso, se encuentra suficientemente motivada.

Por otra parte, está claro que no obstante haber quedado definitivamente rota la convivencia matrimonial a partir de octubre de 2012, la economía familiar y, en especial, la de la esposa, se siguió nutriendo de las aportaciones de D. Hilario, con importes que fueron variando a lo largo de los años, hasta el 2019 donde unilateralmente, el hoy apelante dejó de satisfacerlas (Léase, al respecto el DOC. Nº 6 adjunto al Escrito de Demanda de 31/08/20 y Extracto de Movimiento Bancario unido al Escrito de 22/01/21 presentado por esta parte, a los que nos remitimos)

Observamos, pues, que se ha consolidado, a lo largo de los años transcurridos desde la separación legal (2012) una situación que no es posible ignorar al momento de la disolución del vínculo conyugal (2021), en cuanto, de no ser así, se vulneraria el Principio de Buena Fe que debe presidir el ejercicio de cualquier derecho, según previene el Art. 7 del Código Civil, sobre el que el Tribunal Supremo ha elaborado una consolidada doctrina que proclama que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro, vulnerándose con dicha conducta las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho las que, lejos de carecer de trascendencia, determinan que su ejercicio se torne inadmisible ( STS 21/09/1987)

Por otra parte, el Art. 97 del Cciv refiere, entre otras circunstancias para la determinación de la Pensión Compensatoria, los ACUERDOS a que hubiesen llegado los cónyuges (Art. 97.1ª), siendo obvio, en el presente caso, que hubo pacto entre ambos litigantes por la que D. Hilario se comprometía a abonar una pensión mensual a mi mandante; pacto que aquél vino manteniendo desde el 2012 hasta el 2019, como así ha quedado palmariamente acreditado a través del Extracto de Movimientos Bancarios relativos a la Cuenta de la que es titular Dña. Frida y que fue incorporada a Autos (DOC. Nº 6 adjunto al Escrito de Demanda de 31/08/20 y Extracto de Movimiento Bancario unido al Escrito de 22/01/21 presentado por esta parte, a los que nos remitimos). Es más, en esta litis se ha acreditado sobradamente que el hoy apelante abonaba una cantidad mensual a mi mandante y, a su vez, tenía otra Cuenta Bancaria donde transferida también cantidades, en concepto de alimentos, a favor de la hija común (Extracto de Movimientos Bancarios de la Cuenta con Código IBAN: NUM006 unido al Escrito de Contestación a la Demanda de 9/12/20), por lo que no cabe argumentar que los importes satisfechos a mi mandante tenían la finalidad de pagar alimentos a una hija con la que no residía, como así se llegó a sugerir de adverso.

Por otro lado, el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva invocada por el hoy apelante es un derecho complejo con múltiples manifestaciones que juega para ambas partes litigantes y no sólo por el ahora apelante, no significando que la Sentencia tenga necesariamente que darle la razón cuanto el Tribunal entiende que no la tiene en atención a las pruebas, razones y Ley aplicable. Tampoco se pueden exigir mayores explicaciones a la Sentencia recurrida, pues contiene una motivación clara y concreta para dar a conocer el porqué de la decisión sobre la Pensión Compensatoria.

En otro orden de cosas, no basta la sola discrepancia con la valoración de la prueba que la Sentencia contiene, se precisa probar el error evidente de la Juzgadora a quo a través de una errónea valoración de la prueba llevada a cabo por la misma.

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( S.T.S de 25/01/93) en valoración conjunta ( S.T.S de 30/03/88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los Tribunales de instancia a efectos de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba pueda valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana critica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En este sentido, el recurrente analiza la prueba que se ha practicado en relación a la capacidad económica y en relación a la supuesta capacidad para incorporarse al mercado laboral por parte de mi mandante comparándola con las circunstancias de una persona ajena a esta litis, Graciela, pero lo cierto es que el apelante no hacer referencia sino a subjetivas valoraciones sin apoyo alguno y que, entiende esta parte, han quedado desacreditadas con la documentación unida a autos a la que hacemos referencia en el Hecho Segundo del presente escrito.

La S.A.P. Córdoba, de 23/05/2003 señala que: ' La valoración probatoria es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23/09/96 ) pues no puede sustituirse la valoración que la Sala en este caso, el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez, a quo' y no a las partes ( S.T.S de 7/10/97 ) habida cuenta la abundante doctrina Jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.T.S de 1/03/94 )'.

Aplicando la doctrina anterior al caso que nos ocupa, entiende esta parte que la la valoración de la prueba realizada por la Sra. Jueza a quo en la Sentencia de 22/04/21 es razonable y razonada.

Así pues, considera esta parte -dicho sea con los debidos respetos-, que concurren los requisitos necesarios para que se mantenga la Sentencia de 22/04/21 en cuanto al pronunciamiento de la Pensión Compensatoria a favor de Dña. Frida en los términos expuestos en la misma.

3º)En cuanto a la atribución de la vivienda familiar a favor de Dña. Frida.-

Se alega de adverso Error en la valoración de las pruebas documentales que constan en Autos.

Pese a lo alegado de adverso, de la prueba practicada en autos, son incontestables las certezas que pasamos a exponer:

- La hoy demandante-apelada reside de forma permanente en la vivienda objeto de litis desde el momento de su adquisición, en el 2003 (Léase, al respecto, la dirección de mi mandante que figura en los distintos Organismos Públicos, tales como el Servicio Público de Empleo Estatal o la Dirección General de Tráfico que constan unidos a autos tras la averiguación realizada por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia adscrito al Juzgado, a los que nos remitimos)

- La hoy demandante-apelada actualmente, percibe una Pensión No Contributiva por importe de 402,80 €uros ( Léase, al respecto, el DOC. Nº 3 unido al Escrito de Proposición de Prueba de 15/04/21presentado por esta parte, al que nos remitimos)

- La situación económica actual de la hoy demandante-apelada es tal que se ha visto obligada a solicitar el bono social térmico y es usuaria de Cruz Roja, de quienes recibe un paquete trimestral de alimentos (Léase, al respecto, el DOC. Nº 1 unido al Escrito de Proposición de Prueba de 15/04/21 presentado por esta parte; DOC. Nº 2 unido al Escrito de 2/02/21 presentado por esta parte y Extracto de Movimientos Bancarios unido al Escrito de 22/01/21 presentado por esta parte donde se puede comprobar que, entre otros, el día 24/12/20 mi mandante recibe un ingreso del Instituto Enerxético de Galicia, Bono Social Térmico, por importe de 79,74 €; a los que nos remitimos)

- La hoy demandante-apelada sufre importantes padecimientos físicos y psíquicos desde, al menos, 2003 (Léase, al respecto el DOC. Nº 7 adjunto al Escrito de Demanda de 31/08/20; DOC. Nº 1 al 11 unidos al Escrito de 22/01/21 y DOC. Nº 1 unido al Escrito de 2/02/21 presentado por esta parte, a los que nos remitimos).

- Con sus 57 años actuales con los que cuenta hoy la demandante-apelada sería imposible su incorporación al mismo (Léase, al respecto, el Certificado de Inscripción del Matrimonio que como DOC. Nº 2 se incorpora al Escrito de Demanda de 31/08/20; el Informe de Vida Laboral de la misma recabado por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia adscrito a este Juzgado unido a Autos a medio de Providencia de 12/01/21 y Respuesta a Oficio remitido por la Oficina de Emprego de Cée en relación a mi mandante de 25/01/21 y de la Dirección Xeral de Atención Integral Sociosanitaria de 28/01/21 unida a Autos a medio de Diligencia de Ordenación de 1/02/21, a los que nos remitimos).

- El hoy demandado-apelante ha accedido en Julio de 2019 a la prejubilación, si bien, desde entonces, ha seguido residiendo en Suiza (Léase, al respecto, las alegaciones de adverso formuladas en el Escrito de 17/02/21 y los documentos unidos a éste, a los que nos remitimos)

- El hoy demandado-apelante percibía las siguientes retribuciones en el Ejercicio 2020 a consecuencia de su prejubilación(Léase, al respecto, las alegaciones de adverso formuladas en el Escrito de 17/02/21 y los documentos unidos a éste, a los que nos remitimos):

Plan de Pensiones Profond......................................................667,00 Fr

Jubilación FAR................................................................4.296,60 Fr

Todo ello, suma, salvo error, el importe de cuatro mil novecientos sesenta y tres francos y sesenta céntimos (4.963,60 Fr) al mes.

Adviértase, de la anterior prueba, que la atribución que nos ocupa, ha de basarse en presupuestos de interés necesitado de mayor protección (Art. 96 Cciv), siendo que en el presente caso este requisito concurre en Dña. Frida, en quien, siendo cotitular de la vivienda (Léase, al respecto, las Notas Simples Informativas de 7/12/2020 emitidas por el Registro de la Propiedad de Corcubión unidas al Escrito de Contestación a la Demanda de 9/12/20, a los que nos remitimos), concurren características especiales, por edad, por estado de salud, por imposibilidad de acceder al mercado laboral, por insuficiencia económica -circunstancias, éstas, sobradamente acreditadas en autos-; todo ello, no le permitiría tener capacidad para alojarse en otro inmueble igualmente digno.

Por otra parte, tampoco debemos perder de vista una serie de circunstancias destacables en el asunto que nos ocupa, que desvirtúan las alegaciones vertidas de adverso en su Escrito de Apelación en relación a la atribución del domicilio familiar:

a) No se acredita de contrario la rebaja sustancial de sus ingresos una vez acceda a la jubilación en un futuro (nacido el NUM007/1959 -DOC. Nº 2 adjunto al Escrito de demanda-, contando en la actualidad con 62 años de edad y entendiendo esta parte que su jubilación no se producirá nunca antes de que éste cumpla 65 años). En el supuesto de que se produjera esa circunstancia, hecho éste -rebaja sustancial de ingresos- que cuestionamos muy seriamente, es obvio que el hoy demandado-apelante podrá interesar de los Tribunales la Modificación de las Medidas adoptadas por cambio sustancial de las mismas.

b) Reside en Suiza, como así ha reconocido, por lo que no necesita el uso de la vivienda familiar durante sus ocasionales estancias en España (Léase, al respecto, las alegaciones de adverso formuladas en el escrito de 17/02/21, al que nos remitimos)

c) La hija común de los hoy litigantes, mayor de edad e independiente (Léase, al respecto, los DOC. Nº 12 adjunto al Escrito de 22/01/21 presentado por esta parte; Certificado Histórico de Empadronamiento de Graciela unido al Escrito de Contestación a la Demanda de 9/12/21), no es parte en el presente procedimiento, por lo que sería 'descabellada' la atribución del domicilio familiar a ésta y a su padre, como de adverso se pretende, amparándose en el interés más necesitado de la misma ( Léase, al respecto, el Punto 3º del Suplico del Escrito de Contestación a la Demanda). En caso de que la misma presente alguna necesidad, ésta habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del Cciv, algo que en ningún caso ha sucedido; no obstante, lo cual, recordar que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

SEGUNDO.-I.-Como ya hemos señalado desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005, seguida por las de 10 de octubre de 2006, 12 de julio de 2007, 16 de abril de 2009, 4 de marzo de 2010, 6 de octubre de 2011, 1 de marzo de 2012, 24 de enero de 2013, 9 de octubre de 2014, 8 de octubre de 2015, 5 de mayo de 2016, 4 de abril de 2017 y 25 de enero de 2018, entre otras, la pensión regulada en los arts. 97 y siguientes del Código Civil tiene un carácter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en la posición económica de uno de los cónyuges respecto a la conservada por el otro, en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio, que tiende específicamente a evitar que la ruptura o cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente disfrutado en el transcurso de esa relación, y compensar así a quien, debido a la actividad de dedicación a la familia desplegada durante el matrimonio, no ha podido mantener u obtener una independencia económica basada en recursos o ingresos propios y autónomos, teniendo en cuenta las expecta tivas de bienestar económico que la situación matrimonial pudiera haber creado en el cónyuge solicitante, con base en las condiciones de índole material bajo las que se hubiera desarrollado y conformado la vida conyugal, por lo que no debe entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación patrimonial, derivado del mero hecho de contraer matrimonio, que se actualiza o hace efectivo al tiempo de producirse la separación o el divorcio. Todo ello con independencia de la situación de necesidad mayor o menor del acreedor, dada la naturaleza esencialmente no alimenticia de la misma. En consecuencia, el derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales: a) la existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos; y b) que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o del divorcio, y no a cualesquiera otras circunstancias, preexistentes al matrimonio y ajenas o sobrevenidas a la crisis matrimonial.

En el mismo sentido, la jurisprudencia ha declarado que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora, para cuya apreciación no hay que probar la existencia de necesidad en el cónyuge demandante, pero sí que ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que tiene su consorte, sin que se trate de equiparar económicamente los patrimonios, porque no busca la paridad o igualdad absoluta entre ellos ( SS TS 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008, 10 marzo 2009, 19 enero 2010, 22 junio 2011 y 17 diciembre 2012), de manera que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, careciendo de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella circunstancia ( SS TS 3 octubre 2008, 27 junio 2011, 10 enero 2012 y 4 diciembre 2012).

Por otra parte y conforme tenemos también declarado en reiteradas resoluciones (así nuestras Sentencias de 10 de febrero de 2005, 21 de febrero de 2006, 13 de julio de 2007, 14 de abril de 2009, 19 de octubre de 2010, 6 de octubre de 2011, 7 de julio de 2012, 24 de enero de 2013, 9 de octubre de 2014 y 17 de abril de 2018, entre otras), puesto que ha de ser la ruptura de la convivencia conyugal, y no la declaración de separación o de divorcio como tal, la causa que, de conformidad con el art. 97, párrafo primero, del CC, debe producir el desequilibrio económico entre los esposos que da derecho a la compensación, aquél es el momento que habrá de tenerse en cuenta para valorar dicha situación y fijar la cuantía o duración de la pensión, con arreglo a las circunstancias previstas en el art. 97, párrafo segundo, del CC, sin perjuicio de considerar otras circunstancias posteriores, siempre que tengan su origen o causa directa en la crisis matrimonial, de manera que lo decisivo es que se produzca una clara relación de causalidad entre el desequilibrio alegado y el cese de la convivencia, haciendo un examen comparativo con la posición económica disfrutada por los cónyuges antes y durante el período de normalidad matrimonial, debiendo, en cualquier caso, manifestarse o mantenerse dicho estado de desigualdad patrimonial al tiempo de plantearse la demanda. En parecidos términos se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial al señalar que el desequilibrio económico que da lugar a la pensión compensatoria debe existir y ser apreciado en el momento de la crisis matrimonial y traer causa de la misma, siendo al tiempo de producirse la ruptura de la convivencia conyugal cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía ( SS TS 10 febrero 2005, 3 octubre 2008, 9 febrero 2010 y 4 diciembre 2012), mientras que los sucesos producidos con posterioridad son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía, aunque sí operan para su posible disminución o extinción ( SS TS 10 febrero 2005, 3 octubre 2008, 9 febrero 2010, 19 octubre 2011, 18 marzo 2014 y 7 marzo 2018), considerando que las circunstancias previstas en el art. 97 del CC tienen la doble función de actuar como factores determinantes del desequilibrio y, una vez apreciada la existencia del mismo, la de operar como elementos para fijar la cuantía y duración de la pensión ( SS TS 19 enero 2010, 14 febrero 2011, 17 diciembre 2012, 2 junio 2015 y 10 noviembre 2016).

Respecto a la temporalidad de la obligación y según tenemos expuesto en nuestras Sentencias de 12 de noviembre de 2009, 21 de enero de 2010, 8 de noviembre de 2012, 21 de febrero de 2013, 10 de julio de 2014, 11 de mayo de 2017 y 10 de abril de 2018, la jurisprudencia ha declarado que la normativa legal no configura la pensión compensatoria como un derecho vitalicio o de duración indefinida, sino de carácter temporal aunque no de modo imperativo, puesto que la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, al art. 97 del CC, establece que la compensación 'podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única', siempre que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de esta norma, pues no cabe desconocer que, en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. Por ello, para optar por la fijación de un límite temporal a la obligación de pagar la pensión es preciso atender a las circunstancias específicas del caso y, en concreto, valorar la concurrencia de una situación de idoneidad o aptitud en el acreedor para superar el desequilibrio económico en un plazo determinado, con la posibilidad de desenvolverse autónomamente sin la pensión, que haga desaconsejable la prolongación de la prestación más allá de este término, para lo que se requiere una previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad, dotada de una relativa certidumbre o de altos índices de probabilidad, de manera que el plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio ( SS TS 10 febrero 2005, 9 octubre 2008, 29 septiembre 2010, 4 diciembre 2012, 2 junio 2015 y 10 noviembre 2016).

II.-Son datos objetivos que hay que tener en cuenta para resolver el presente recurso de apelación, los siguientes:

1º) Doña Frida y D. Hilario contrajeron matrimonio el 13-1-1990.

2º) De dicha unión nació y vive una hija Graciela, el NUM008 de 1992, independiente económicamente.

3º) La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Corcubión, de fecha 8-10-2012, recaída en los autos nº 103/2012, acordó la separación de los cónyuges, con aprobación del convenio regulador.

En dicho convenio no se hizo constar ni pensión alimenticia a favor de la hija, ni pensión compensatoria a favor de la esposa.

4º) Doña Frida nació el NUM003 de 1963, teniendo en la fecha de presentación de la demanda 57 años, tiene una discapacidad del 66% con padecimientos físicos, y problemas psiquiatricos, ya desde el año 2003; percibiendo como ingresos una pensión no contributiva de 402,80 euros mensuales, sin que hubiera trabajado nunca.

D. Hilario percibe unos ingresos mensuales de 4506,23 euros.

5º) Desde la fecha de la separación D. Hilario vino ingresando en una cuenta bancaria de doña Frida diferentes cantidades mensuales por un importe de unos 500 euros -unos meses más y otros meses menos-

A partir del mes de junio de 2016 los ingresos en dicha cuenta fueron de 350 euros mensuales, estableciéndose también a partir de dicha fecha como concepto del ingreso el de 'mantenimiento'; suspendiéndose los ingresos en diciembre del año 2019.

6º) La hija mayor de edad Graciela estuvo conviviendo con la madre hasta junio de 2016, fecha en la que dejó de vivir con su madre, y que coincide con la disminución de la cantidad que venia ingresando d. Hilario, quien a partir de dicha fecha procedió a ingresar únicamente 350 euros.

III.-Los motivos del recurso de apelación del demandado para negar la situación de desequilibrio patrimonial, apreciado en la sentencia de instancia como fundamento del derecho de la esposa demandante de percibir la pensión compensatoria con carácter indefinido, inciden en que en el convenio regulador de la separación, suscrito por ambas partes el 5 de mayo de 2012, no se estableció pensión compensatoria, pues la actora se había comprometido a trabajar para sustentarse a si misma, así como a proceder a autorizar la venta del piso para repartirse el valor del mismo entre ambos cónyuges. Por ello considera el apelante que hay que aplicar la doctrina de los actos propios a favor de D. Hilario, dado el tiempo transcurrido desde la ruptura de la convivencia en el año 2012 hasta que se solicita la pensión compensatoria en el año 2020.

Por otra parte se dice en el escrito de recurso de apelación, que no es relevante el hecho de que el 5 de noviembre de 2014 se reconociese a la demandada una minusvalía del 66%, sencillamente porque no se había solicitado la discapacidad con anterioridad a la separación legal por la interesada; añadiendo que el grado de discapacidad del 66% no supone que esté invalidada para realizar otros trabajos adaptados a su discapacidad, o al menos nada se acredita de adverso para pensar que así sea; así como que Doña Frida no ha aportado informe pericial psiquiátrico donde se hagan constar las características de la enfermedad mental que padece la actora, su posible influencia a la hora de poder desarrollar una actividad laboral como trabajadora con grado de dependencia, así como las razones por las cuales, a pesar de dicha enfermedad, no ha podido ni puede trabajar, tanto durante el matrimonio como con posterioridad a la separación, o sobre si con una adecuada medicación y con el seguimiento médico correspondiente se puede o no llevar una vida personal y laboral normal.

Por último, en relación con la pensión compensatoria, en el recurso de apelación, se dice que, además, establecer la pensión compensatoria con carácter vitalicio cuando D. Hilario a partir del año 2024 percibirá una pensión de jubilación de aproximadamente 1500 euros, debiendo éste hacerse cargo del cuidado de la hija común Graciela, pagar el alquiler de su vivienda y la hipoteca de la vivienda en la que vive Doña Frida, es a todas luces absolutamente abusivo e inequitativo.

IV.-Las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación para justificar la improcedencia, o cuando menos su carácter vitalicio, de la pensión compensatoria, no pueden ser admitidas, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, si bien es cierto que en el convenio regulador de la separación, de 5 de mayo de 2012, no se estableció una pensión compensatoria a favor de Doña Frida, no es menos cierto que los datos obrantes en autos acreditan que ambos cónyuges estuvieron de acuerdo en el establecimiento de dicha pensión en el momento en que se produjo su separación judicial, es decir en octubre de 2012.

Así, a partir de dicha fecha D. Hilario vino ingresando en una cuenta bancaria de Doña Frida cantidades mensuales que oscilaban entre algo más y algo menos de 500 euros; sin que podamos admitir que dichos ingresos obedecían únicamente a la pensión alimenticia de la hija común Graciela, por cuanto, en junio de 2016, fecha en la que Graciela dejó de convivir con la madre, D. Hilario siguió ingresando dinero en la cuenta bancaria de Doña Frida, en concepto de 'mantenimiento' y por un importe de 350 euros mensuales. Y ello significa, pues ninguna otra cosa puede significar, que de las cantidades ingresadas por D. Hilario con anterioridad a junio de 2016, sobre 500 euros mensuales, 350 euros correspondían a la pensión compensatoria y la restante cantidad a la pensión alimenticia de la hija, y que, con posterioridad a dicha fecha, los ingresos de 350 euros mensuales obedecían única y exclusivamente a la pensión compensatoria.

En segundo lugar, tenemos que considerar acreditado, cuando menos por prueba de presunciones, que la decisión de que Doña Frida no trabajara ni durante el matrimonio ni con posterioridad a la separación matrimonial, obedeció a un acuerdo entre ambos cónyuges, pues ninguna otra cosa puede significar que desde la separación D. Hilario hubiera realizado ingresos dinerarios en una cuenta bancaria de Doña Frida.

Por lo tanto, no puede valorarse ahora si Doña Frida, en la fecha de separación matrimonial, estaba capacitada para trabajar y si tenía que haberse incorporado al mercado laboral.

En tercer lugar, teniendo en cuenta las circunstancias personales de doña Frida -57 años, con minusvalía importante y sin haberse incorporado nunca al mercado laboral- tenemos que considerar no ya la dificultad, sino la imposibilidad de que dicha persona se incorpore en la actualidad al mercado laboral. Por ello la pensión compensatoria tiene que tener un carácter vitalicio, tal y como se acordó en instancia.

Por último, las circunstancias futuras, como puede ser la disminución de los ingresos de D. Hilario, en todo caso carente de prueba, le facultarían para solicitar la modificación de medidas.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación en relación con la pensión compensatoria.

TERCERO.-I.-Conforme a lo dispuesto en el art. 96, párrafo primero, del Código Civil, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el criterio legal que prevalece en la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de ruptura matrimonial es el del interés de los hijos menores de edad, por lo que el uso de la vivienda corresponde en todo caso a éstos y al cónyuge en cuya compañía queden, de manera que incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el tribunal para evitar que se pueda perjudicar este interés ( SS TS 22 diciembre 1992, 18 octubre 1994, 9 mayo 2007, 1 abril 2011 y 19 noviembre 2013). Ahora bien, en el caso de que no haya hijos menores de edad confiados al cuidado de alguno de los cónyuges, no cabe ya la asignación automática de la vivienda a su favor, aun cuando conviva con un hijo mayor de edad necesitado de habitación o dependiente económicamente de sus progenitores ( SS TS 5 septiembre 2011 y 30 marzo 2012), sino que se atenderá al 'interés más necesitado de protección', según establece el citado precepto en su párrafo tercero. En tal supuesto, el interés familiar más necesitado de protección puede ser el de cualquiera de los cónyuges, atendida la situación familiar, personal y económica en su conjunto, en función de lo que 'las circunstancias hicieran aconsejable', como reza este precepto. También puede acordarse, en el caso de inexistencia de hijos menores, que el uso de la vivienda corresponda al cónyuge no titular de la misma, en cuyo supuesto la atribución, además de las exigencias mencionadas, ha de hacerse con carácter temporal y 'por el tiempo que prudencialmente se fije' (art. 96, párrafo tercero, citado), que puede ser también el que transcurra hasta la liquidación de la sociedad de gananciales a la que pertenezca el bien, a fin de no perjudicar los derechos que pudieran corresponder al otro cónyuge sobre el mismo en virtud de dicha liquidación. En definitiva, la norma se limita a resolver a quien se atribuye el uso de la vivienda familiar estableciendo la preferencia de los hijos comunes menores de edad y del progenitor a quien se confiera su guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza del derecho, de manera que uno es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera merecedoras de protección, con independencia del título que tenga sobre la vivienda el usuario ( SS TS 18 enero 2010, 30 septiembre 2011, 17 octubre 2013 y 18 mayo 2015).

Respecto al límite temporal en la utilización de la vivienda conyugal, debemos sentar como premisa general que el derecho al uso de la vivienda familiar, regulado en el art. 96 del Código Civil, se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad ( SS TS 22 abril 2004 y 13 febrero 2006). Es cierto que en el supuesto de que haya hijos menores de edad la regla de atribución prevista en el art. 96, párrafo primero del CC es taxativa y no permite interpretaciones temporales limitadoras en el uso de la vivienda por los menores mientras sigan siéndolo, de modo que la atribución del uso de la vivienda familiar es estos casos es una forma de protección a los hijos menores de edad que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien, sin perjuicio de que se pueda poner fin a dicha atribución llegada la mayoría de edad de los hijos ( SS TS 9 mayo 2007, 14 abril 2011, 26 abril 2012, 19 noviembre 2013 y 18 mayo 2015). Pero también hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, diferenciando entre el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial, propiamente familiar, y el que no merece este calificativo, al no servir ya a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación; y otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios, siempre que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor ( SS TS 10 de octubre 2011, 5 de noviembre de 2012, 17 junio 2013, 16 enero 2015 y 3 mayo 2016).

Cuando no hay hijos comunes o éstos son mayores de edad, y el uso de la vivienda familiar corresponde al cónyuge no titular, por ser su interés el más necesitado de protección, se impone el carácter provisional y limitado en el tiempo de la medida, reconocido expresamente en el art. 96, párrafo tercero, del Código Civil. En este sentido y como ya hemos dicho, es doctrina jurisprudencial reiterada que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad queda equiparada a la situación en la que no hay hijos y ha de hacerse a tenor del art. 96, párrafo tercero, del CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, de modo que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó tal uso deja en situación de igualdad a cada uno de los progenitores ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección que a partir de entonces justifiquen y por un tiempo determinado. Adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el art. 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas, tanto en el supuesto de pertenecer la vivienda al otro cónyuge como bien privativo, de pertenencia al patrimonio ganancial o de titularidad común en régimen de copropiedad, en cuyo caso la cesación de la comunidad de bienes no afecta a la subsistencia del derecho de uso sobre la vivienda familiar ( SS TS 22 diciembre 1992, 16 diciembre 1995, 23 noviembre 1998, 27 diciembre 1999, 26 abril 2002, 8 mayo 2006, 3 diciembre 2008, 5 septiembre 2011, 11 noviembre 2013, 29 mayo 2015 y 20 junio 2017), ya que en todos estos supuestos el derecho de uso contemplado en la norma a favor del cónyuge no titular, o que no lo es en exclusividad, comporta desde el punto de vista patrimonial una limitación de disponer para el otro, además de quedar privado del uso de la vivienda, ante la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge beneficiario de su utilización, o en su defecto autorización judicial, para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda, según determina el art. 96, párrafo cuarto, del CC, lo que exige conciliar la protección del interés del cónyuge más necesitado al que se le atribuye la vivienda con los derechos e intereses patrimoniales del otro cónyuge titular de la vivienda, que podrían verse perjudicados por su concesión con carácter indefinido, mediante el establecimiento de un límite temporal a dicho uso.

Como ya señalamos en nuestras Sentencias de 6 de abril de 2006, 20 de diciembre de 2007, 1 de julio de 2010 y 1 de febrero de 2018, la circunstancia de que uno de los cónyuges conviva con hijos del matrimonio mayores de edad y con cierta dependencia económica, no permite la aplicación analógica al caso del citado art. 96, párrafo primero, del Código Civil, al no existir identidad de razón con el supuesto legal ( art. 4.1 CC), ya que el fundamento de la medida de atribución de la vivienda a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden estriba precisamente en la superior protección que, en los supuestos de crisis matrimonial, merecen los hijos menores de edad, hasta el punto de que son tales hijos los verdaderos destinatarios de la adjudicación de la vivienda, y el cónyuge que la disfruta no se determina en razón a sus circunstancias económicas sino en función de que ostenta la guarda de los hijos menores. Como también declara la mencionada jurisprudencia, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y ss. del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir, por lo que en tal supuesto la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse única y exclusivamente a tenor del art. 96, párrafo tercero, del CC, al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores. En consecuencia, ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor del hijo ya mayor de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda, aunque el hijo decidiera seguir viviendo con la madre ( SS TS 5 septiembre 2011, 11 noviembre 2013 y 20 junio 2017).

En este sentido nos hemos pronunciado en sentencia nº 37/2021, de fecha 9 de febrero de 2021, recaída en el rollo de apelación nº 236/2020, siendo ponente D. Julio Tasende Calvo.

II.-En el caso que se examina, teniendo en cuenta que doña Frida viene ocupando la vivienda conyugal desde la fecha de la separación matrimonial en octubre de 2012, sin oposición de D. Hilario y que doña Frida percibe unos ingresos muy inferiores de este último, aún teniendo en cuenta el importe de la pensión compensatoria, resulta procedente la atribución del domicilio conyugal a Doña Frida, tal y como se ha realizado en instancia.

Todo ello sin perjuicio de que D. Hilario, como ya dijimos al examinar el recurso de apelación en relación con la pensión compensatoria, puede solicitar la modificación de la atribución de la vivienda familiar, en el supuesto de cambio de circunstancias, como puede ser, entre otros, la disminución de sus ingresos.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación en relación con la atribución de la vivienda familiar.

CUARTO.-Procede la imposición de las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hilario, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Corcubión, en los autos núm. 298/20, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.