Sentencia Civil Nº 196, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 568 de 28 de Mayo de 2001

 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

 

SENTENCIA: 00196/2001

 

            LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA compuesta por los Magistrados Iltmos. Sres. D. ANTONIO-J GUTIERREZ R.-MOLDES, Presidente, D. CESAR-AUGUSTO PEREZ QUINTELA y D. FRANCISCO-J. VALDES GARRIDO, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

 

S E N T E N C I A Nº 196/2001

 

En PONTEVEDRA, a veintiocho de Mayo de dos mil uno .

 

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos civiles de Juicio de interdicto n° 0395/99, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia de Vigo n° 2, Rollo de Sal número 568/99, sobre interdicto de recobrar, en el que son partes: como apelante DÑA.- MARÍA-ESTRELLA representada por la Procuradora Dña.- María-José Giménez Campos asistida del Letrado D.- Joaquín-Ramón Pérez Caamaño; y como apelados D.- FELIX  y DNA.- ANTONIA representados por la Procuradora Dña.- Mª. Susana Tomas Abal, asistidos del Letrado D.- Arsenio Gallego Chacón, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO-J. VALDÉS GARRIDO.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Con fecha 28 de octubre de 1999, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo Fallo, literalmente, dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Lamoso Rey, en nombre y representación de doña María Estrella , contra don Felix  y doña Antonia, debo absolver a estos de las pretensiones de la actora, imponiéndole a ésta las costas de este pronunciamiento".

 

            SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por DÑA.- MARÍA- ESTRELLA , que fue admitido en ambos efectos, emplazándose seguidamente a las partes litigantes por término de quince días para ante esta Audiencia Provincial; y recibidos los autos en esta Audiencia correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 22 de noviembre de 1999.

 

            TERCERO.- Se personaron en tiempo y forma la apelante DÑA.- MARÍA-ESTRELLA, y los apelados D.- FELIX  y DÑA.- ANTONIA; y conferido traslado de los autos a la parte apelante para instrucción por término de diez días, y evacuado dicho trámite por la parte recurrente, se hizo entrega de los autos a la parte apelada por igual término.

 

            CUARTO.- Instruidas las partes sin que por ninguna de ellas se solicitara el recibimiento del juicio a prueba en esta instancia, se pasaron los autos al Ponente para instrucción por el término de diez días y transcurrido dicho término recayó resolución citando a las partes para para sentencia, señalándose para la vista del recurso el día 9 de mayo de 2001 y hora de la 11,15, habiéndose celebrado la vista el día y hora citados.

 

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplid las prescripciones legales.

 

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 

            Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

 

            PRIMERO.- De la prueba practicada en los autos ha quedado acreditada la realización por los demandados, propietarios de una vivienda en un edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal, de obras en la cubierta o tejado del inmueble elemento común de la edificación, modificatorias de su estructura, en el sentido de su disposición en forma de "uve" invertida, con vertiente a dos aguas, y apertura de una claraboya en cada una de las dos vertientes así como de una ventana frontal en la fachada del espacio existente bajo cubierta, que ciertamente difiere del estado que presentaba con anterioridad similar al del edificio de la derecha de la primer de las fotos adjuntadas al acta de constancia y requerimiento notarial, de fecha 6-11-1998, aportada por la demandante. Obra constructiva, por lo demás, ya conclusa, cuál reconoce la actor en el hecho 4° de su escrito de demanda, con data d presentación en el Juzgado de 18-6-1999, y de entidad importancia considerables, cuya ejecución hubo de requerir de bastante tiempo y asimismo obviamente no pudo pasar desapercibida para la demandante moradora del inmueble, que no reaccionó hasta ahora contra ella, teniendo en cuenta que el contenido del requerimiento notarial, de fecha 6-11-1998 cuando, por otro lado, la obra prácticamente estaba finalizad cuál se aprecia en las fotografías, se limitaba a instar a los demandados a que se abstuvieren de utilizar privativamente el espacio modificado bajo cubierta y a que dejasen libre y expedito el acceso al mismo a todos los copropietarios.

            La jurisprudencia mayoritaria entiende que en supuestos de perturbaciones posesorias ocasionadas por mor de obras constructivas de cierta relevancia el interdicto procedente es el de obra nueva y no el de recobrar, cuya utilización tampoco cabe de encontrarse terminada la obra. En tal sentido, y por su claridad expositiva, cabe citar como exponentes de tal posicionamiento las sentencias de la A.P. de Burgos, de fecha 21-1-1976, y de la A.P. de Jaén, de fecha 3-12-1975. Señala la primera de las resoluciones citadas que "entre los diversos procedimientos interdictales regulados en la LEC, el actor no puede utilizar de una manera arbitraria y caprichosa aquél que mejor le cuadre, sino que deberá acudir al que sea más procedente, habida cuenta de la tutela específica y concreta que persiga o precise, puesto que, no obstante esa naturaleza común, cada juicio interdictal responde a motivaciones distintas y está pensado para supuestos de distinta índole, con consecuencias jurídicas también diferentes, procediendo el interdicto de recobrar, en términos generales, cuando se trata simplemente de hacer frente a un despojo ilícito, sin ninguna otra circunstancia ni complejidad, pero cuando tal despojo se hay intentado o perpetrado mediante la construcción en propio terreno de una obra de cierta entidad o trascendencia económica no es posible acudir a otra vía que la señalada en los arts 1663 y ss. LEC, reguladoras del interdicto de obra nueva, ya que de no ser así se correría el riesgo de tenerse que acceder a la demolición de la totalidad, o de parte de la obra en cuestión en un procedimiento como el de interdicto de recobrar, de información sumaria y trámite abreviado, y cuya resolución es revisable en juicio declarativo posterior, sin posibilidad ya de reparar el grave daño causado al constructor en el supuesto de que fuera reconocido su derecho en referido procedimiento ordinario, mientras que el interdicto de obra nueva concilia satisface plenamente los derechos de ambas partes al perseguir únicamente la paralización de la obra que el actor estima perjudicial, aplazando para el declarativo la definitiva resolución sobre su demolición, con más conocimiento de causa plenas garantías para las partes contendientes" e indica la segunda que "no se puede recurrir al interdictó de recobrar la posesión cuando se ha podido ejercitar antes el de obra nueva mientras se realizaban las obras que pudieran estimarse como despojo, y menos pedir en el de recobrar la demolición de lo construido, pues debiendo haberse ejercitado antes, y en vez d él, el de obra nueva, sería una forma de evitar la limitación que éste último establece (art. 1675 LEC) de demoler la totalidad de la obra o lo ya construido sólo mediante el juicio ordinario correspondiente, lo que podría tener éxito con  sólo esperar a la terminación de la obra nueva y ejercita entonces el interdicto de recobrar".

En atención a lo anteriormente expuesto, no procede la protección interdictal solicitada, sin perjuicio de la posibilidad de impugnación de las obras por la actora en e correspondiente juicio declarativo, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación formulado por la demandante y confirmación de la sentencia de instancia recurrida por sus propios y acertados razonamientos.

 

            SEGUNDO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la actora-apelante las costas procesales de la presente alzada (art. 896 de la LEC de 1881).

 

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

 

FALLAMOS

 

            Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la actora-apelante de las costas procesales de la presente alzada.

 

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ.

            Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

            Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.