Sentencia CIVIL Nº 1963/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 30/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 30/2019 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1140/2016
Parte recurrente/Solicitante: Samuel , Crescencia
Procurador/a: Dolors Javier Gonzalez, Dolors Javier Gonzalez
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador/a: Cari Pascuet Soler
Abogado/a:
Cuestiones: Recurso actora. Pacto de afianzamiento solidario.
SENTENCIA núm. 1963/2019
Composición del tribunal:
LUÍS RODRÍGUEZ VEGA
Berta Pellicer Ortiz
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Samuel y Crescencia .
- Letrado: Dídac Coll Serra.
- Procuradora: Dolors Javier González.
Parte apelada: 'Banco Popular Español, S.A.'.
- Letrado: Miguel Ángel Pazos Moya .
- Procuradora: Cari Pascuet Soler.

Sentencia recurrida: Sentencia.
- Fecha: 3 de septiembre de 2018.
- Parte demandante: Samuel y Crescencia .
- Parte demandada: 'Banco Popular Español, S.A.'.
Objeto: Recurso actora. Pacto de afianzamiento solidario.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Samuel y Crescencia ,contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de todos los pedimentos ejercitados en su contra en los presentes autos, con todos los pronunciamientos favorables.

Se imponen las costas a la parte actora '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo e interesando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida en los extremos apelados. Sustanciada que fue la apelación, se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 30 de octubre pasado.

Actúa como ponente la magistrada Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Los actores, Samuel y Crescencia , ejercitan frente a la entidad bancaria una acción de nulidad, por su carácter abusivo, una acción individual de no incorporación, una acción basada en la contravención del principio general de buena fe y, subsidiariamiente, de anulabilidad, al haber prestado un consentimiento viciado por error y de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del artículo 1.101 Código Civil, por incumplimiento de las obligaciones de diligencia, información, transparencia y deslealtad, respecto de tres cláusulas de afianzamiento recogidas, respectivamente, en un préstamo hipotecario de fecha de 29-12-2008 (cláusula 4ª), póliza de préstamo personal, de fecha de 8-5-2012 (cláusula 13ª) y constitución de hipoteca de fecha de 8-5- 2012 (cláusula 6ª). En todos los contratos figura como prestataria la sociedad 'Dra Naturaleza' y en los contratos los actores aparecen como fiadores. En la demanda ya se reconoce que el actor no tiene la condición de consumidor, pero sí se afirma la referida condición respecto de la Sra. Crescencia .

2. La demandada se opuso a la demanda, solicitando la íntegra desestimación de la demanda.

3. La resolución recurrida desestima en su integridad la demanda e impone las costas a la parte actora por entender que la actora no tiene la condición de consumidora y por cuanto concluye que no concurren los requisitos necesarios para que pueda prosperar ninguna de las acciones ejercitadas.

4. Recurre la sentencia la parte actora, remitiéndose a su escrito de demanda y alegando una errónea valoración de la prueba, viniendo a sostener que, además, la sentencia se basa en una testifical que considera mendaz, aportando posteriormente documental que acredita la interposición de una querella por falso testimonio.

El banco se opone al recurso formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Sobre la condición de consumidora de la parte demandante fiadora, Crescencia , y los efectos en la primera de las acciones ejercitadas.

5. Los actores, Samuel y Crescencia , tal y como se ha hecho constar anteriormente, ejercitan frente a la entidad bancaria las acciones antes mencionadas, respecto de tres cláusulas de afianzamiento recogidas, respectivamente, en un préstamo hipotecario de fecha de 29-12-2008 (cláusula 4ª), póliza de préstamo personal, de fecha de 8-5-2012 (cláusula 13ª) y constitución de hipoteca de fecha de 8-5-2012 (cláusula 6ª). En todos los contratos figura como prestataria la sociedad 'Dra Naturaleza' y en los contratos los actores aparecen como fiadores. En la demanda ya se reconoce que el actor no tiene la condición de consumidor, pero sí se afirma la referida condición respecto de la Sra Crescencia .

En este extremo, procede confirmar la sentencia de instancia que considera que en estos contratos la actora no actuó en condición de consumidora y usuaria, a tenor del artículo 3 TRLGDCyU 1/2007 y Auto TJUE de 19 de noviembre de 2015, por cuanto no se cumplen los requisitos necesarios para que se pueda considerar que actuó en condición de consumidora, esto es, que la persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional o empresarial y no tenga vínculos funcionales con la sociedad .

6. En fundamento de ello, y en cuanto al primero de los contratos, de fecha de 29-12-2008, la condición de no consumidor constituye cosa juzgada, a tenor del Auto de la Sección 19ª AP de Barcelona , Rollo 765/2015, que se aporta como documentos 1 de la Contestación a la demanda y lo cierto es que en sede de apelación la recurrente no cuestiona que esta resolución tenga el efecto de cosa juzgada. Además, así lo declaró el propio Juzgado de instancia en el Auto de fecha de 17-12-2018.

Respecto del resto de los contratos, tampoco cabe reconocer a la actora la condición de consumidora por cuanto es socia de la sociedad deudora principal, pues es titular de un 25% del capital social. Además de la documental y testifical practicada en autos, prestada por el Sr Basilio , Director de la oficina en la que se formalizó un préstamo, consta acreditado, pues así lo declara el Auto de la Sección 19ª de la Audiencia de Barcelona, antes mencionado, que era apoderada de la sociedad 'Dra Naturaleza', según certificado del Registro Mercantil. Consta además, pues así lo reconoce la actora que era empleada de la sociedad y finalmente, el testigo mencionado declaró, en cuanto a la póliza, que fue una refinanciación de la mercantil y que se exigió incluir a los avalistas, porque no existían otras garantías. En este punto, además, procede precisar, que de la prueba testifical y conjunto de la prueba practicada en autos, resulta que las dos operaciones del año 2012 tuvieron una finalidad refinanciadora de deudas que la sociedad deudora principal había contraído con el banco, por descuentos bancarios y otras operaciones, careciendo de todo sustento probatorio la alegación de la actora referida a que la operación de 2012 fue una novación extintiva de la primitiva deuda, a través de la segunda operación. Además, todas las alegaciones de la actora, en relación a la tasación de la finca hipotecada, carecen de relación con lo que es objeto del recurso formulado en esta alzada.

Por tanto, los dos actores no actuaron en condición de consumidores, por cuanto ello no se ha discutido en cuanto al actor y, en relación a la demandante, la actora era la apoderada de la sociedad que administraba su marido, el otro actor y trabajaba para la sociedad vendiendo sus productos.

En consecuencia, no puede procederse al control de abusividad, que queda limitado a los contratos con consumidores, por lo que la primera de las acciones, esto es la acción individual de nulidad por abusividad, debe decaer.



TERCERO. Pacto de afianzamiento solidario. Acción individual de no incorporación.

7. En cuanto al negocio de afianzamiento en sí mismo, procede precisar que no estamos ante una simple condición general sino que el afianzamiento personal constituye un negocio jurídico autónomo, lo que por sí mismo es razón suficiente para excluirlo del control de contenido, al margen de que en este caso, además, se haya concluido que los actores no actuaron en condición de consumidores. Dicho control podría recaer sobre las condiciones generales relativas al mismo, esto es, sobre las condiciones generales por medio de las cuales se ha regulado ese negocio jurídico, pero nunca podría alcanzar al propio negocio. Cabe concluir que el afianzamiento en sí, ha sido negociado entre la demandada y sus fiadores, que no tenían obligación alguna de aceptar suscribirlo y ello por cuanto es una cláusula con carácter singular, que solo figura en alguno de los contratos de préstamo de la entidad y que, además, requiere de la comparecencia, negociación y voluntad de un tercero ajeno a la obligación principal. Resulta difícil sostener que estos pactos no fueran el producto de un proceso de negociación entablado entre los fiadores y el banco y que ese acuerdo no se extendiera al régimen de la fianza, cuando éste es uno de los previstos en el Código Civil y cuando es notorio que la fianza solidaria sin beneficio de excusión y división es la modalidad más habitual en este tipo de contratos.

8. Ahora bien, aun aceptando que las cláusulas que se incluyen dentro del pacto de afianzamiento solidario, fueran auténticas condiciones generales de la contratación, entendemos que su redacción es clara, sencilla y comprensible . El carácter solidario de la fianza queda claro en el texto de la cláusula y es el Código Civil el que dota de contenido jurídico a los beneficios de orden, excusión y división a los que se refiere la cláusula. Si bien es cierto que tal renuncia es la excepción en el Código Civil, no es menos cierto que dicha excepción se ha convertido en la regla general, hasta el punto que el consumidor medio sabe qué significa ser fiador de alguien, en el sentido de tener que responder por otro en caso de impago; es decir, está interiorizado que en la mayor parte de los casos no habrá esa excusión previa de bienes del deudor principal para poder dirigirse contra el fiador. Por tanto, procede rechazar las alegaciones de la actora que sostiene que las cláusulas eran 'oscuras e incomprensibles', sin precisar la causa de ello, por lo que procede confirmar la sentencia de instancia en este extremo.



CUARTO. Acción de nulidad por contravención del principio general de la buena fe.

9. La actora viene a sostener que a través de la segunda hipoteca se canceló la primera y que se indicó a los actores que la prestación de la fianza era meramente simbólica, alegaciones estas que asimismo deben decaer. En este orden de cosas, ya se ha indicado que, de la prueba testifical y conjunto de la prueba practicada en autos, resulta que las dos operaciones del año 2012 tuvieron una finalidad refinanciadora de deudas que la sociedad deudora principal había contraído con el banco, por descuentos bancarios y otras operaciones, careciendo de todo sustento probatorio la alegación de la actora referida a que la operación de 2012 fue una novación extintiva de la primitiva deuda, a través de la segunda operación. No existe tampoco prueba alguna de que se hiciera indicación a los actores de que la fianza era meramente simbólica, careciendo de todo sustento probatorio la tesis de la actora, según la cual, aunque los actores no desconocían el hecho de haber afianzado, en todo momento el banco les indicó que ello era una exigencia meramente formal, desconociendo las consecuencias de ser la fianza solidaria, con renuncia a los beneficios de orden excusión y división, lo que, además, no resulta atendible, considerando que los actores ejercen actividad mercantil, estando habituados a la contratación bancaria.



QUINTO. De la nulidad por vicios del consentimiento.

10. Pues bien, entendemos que el error de consentimiento que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1266 del Código Civil, ha de recaer sobre 'la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', no se puede invocar para sostener la nulidad de condiciones generales concretas sino que debe alegarse para cuestionar la validez del contrato como tal, por lo que deben decaer todas las alegaciones de la recurrente.

11. Como hemos dicho en resoluciones anteriores, la invocación que la demanda hacía de la doctrina del error vicio podía tener sentido si lo que hubiera pretendido la demanda hubiera sido la nulidad del propio contrato de préstamo, pero no así cuando la nulidad se refería únicamente a una parte del contrato. También el Tribunal Supremo lo ha entendido así en su STS de 16 de octubre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:3721 ) cuando afirma que: 'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

'Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.

'Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses'.

12. Si lo que la demanda pretende es la nulidad de una concreta estipulación (o de varias de ellas), no la nulidad del contrato de préstamo, creemos que lo razonable no es examinar esa cuestión desde la perspectiva de los vicios en el consentimiento, que solo es propia del examen de la validez del negocio jurídico, no así de la que corresponde al examen de la validez de sus concretas estipulaciones.



SEXTO. De la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones de información, diligencia y lealtad en relación a la cláusula de afianzamiento.

13. De todo lo que se ha expuesto, resulta que no se ha practicado prueba imparcial y concluyente que acredite que la entidad financiera hubiera incumplido con su deber de información en relación a la cláusula de afianzamiento, pues ya se ha dicho que es transparente y, además el cliente pudo fácilmente advertirla, al no estar enmascarada, estar prevista en un apartado específico y venir destacada en mayúscula. Además los empleados de la entidad, Sr Basilio y Sr Cesareo , que declararon en el acto del juicio, e intervinieron en la contratación manifestaron que los clientes tenían relación con la entidad y que en todo momento quedó claro que la contratación se condicionaba a la prestación de un aval. Ello se refuerza, además, considerando que los actores ejercen actividad mercantil, estando habituados a la contratación bancaria, siendo que la recurrente no aporta otros argumentos o pruebas que no se hubieran tenido ya en cuenta por la juzgadora de instancia.

SÉPTIMO. Costas de la apelación.

14. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, desestimado íntegramente el recurso de apelación formulado por la parte actora, deben imponerse a la misma las costas del recurso, ordenando la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Mataró, de fecha 3 de septiembre de 2018, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos en su integridad, debiendo imponerse a la recurrente las costas del recurso, ordenando la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución procede recurso de casación y/o de infracción procesal que las partes podrán interponer ante este tribunal en el plazo de los 20 días siguientes al de la notificación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.