Sentencia CIVIL Nº 1965/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1618/2021 de 21 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-20/004164

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2020/0004164

Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Adostasunik gabeko dibortzioari buruzko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 1618/2021 - E

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso 371/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ascension

Procurador/a/ Prokuradorea:JASONE ELORDUY SIMON

Abogado/a / Abokatua: YOLANDA CUADRA ECHEBARRENA

Recurrido/a / Errekurritua: Narciso y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR MUÑOZ MENDIA

Abogado/a/ Abokatua: IRANTZU PERELLO LAFUENTE

S E N T E N C I A N.º 1965/2021

ILMOS. SRES.

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI

En Bilbao, a veintiuno de diciembre de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 371/2020 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de Dª. Ascension, apelante - demandado,representada por la procuradora D.ª JASONE ELORDUY SIMON y defendida por la letrada D.ª YOLANDA CUADRA ECHEBARRENA, contra D. Narciso y MINISTERIO FISCAL, apelado - demandante, representado por el procurador D. OSCAR MUÑOZ MENDIA y defendido por la letrada D.ª IRANTZU PERELLO LAFUENTE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de abril de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia recurrida de instancia es del tenor literal siguiente:

'FALLO'

ESTIMO ESENCIALMENTEla demanda formulada por la representación de D. Narciso, y DECRETO EL DIVORCIOde los cónyuges, con todos los efectos legales que le son inherentes, y en especial los siguientes:

1.- Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario.

2.- a.- El ejercicio compartido de la patria potestad de la hija menor, Encarna, ya que la primogénita Herminia es mayor de edad, y la atribución de la guarda y custodia compartida de semanas alternas con cada progenitor, de domingo a domingo. El momento del cambio se produciría a las 20:00 horas en el domicilio familiar.

b.- Al progenitor a quien no corresponda tener a su hija en su compañía durante la semana, podrá estar en compañía de la misma una tarde, en horario desde la salida del colegio a las 20:00 horas; tarde que fijarán de mutuo acuerdo Encarna y sus progenitores.

c.- El régimen de guarda y custodia compartida se llevará a cabo en la vivienda familiar ubicada en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION001, permaneciendo en ella las hijas, y alternándose los progenitores cada domingo a las 20:00 horas, atribuyéndose de ese modo el uso de dicha vivienda.

3.- En cuanto a los periodos vacacionales de la menor, según calendario escolar, se distribuirán por mitad e iguales partes entre los progenitores, que se repartirán los periodos de mutuo acuerdo. En caso de desacuerdo, corresponderá a la madre en los años impares el primero de cada uno de los periodos, y al padre en los años pares. En las vacaciones de verano, que comprenderán los meses de julio y agosto, los periodos serán quincenales; en Navidad, los periodos comprenderán desde el último día lectivo escolar hasta el 30 de diciembre por la tarde y el segundo, desde dicho momento hasta el primer día lectivo de colegio. Por último, en Semana Santa, los periodos comprenderán desde el último día lectivo escolar hasta el Lunes de Pascua por la tarde y el segundo, desde entonces hasta el primer día lectivo de colegio.

4.- a.- En cuanto a los alimentos, cada progenitor se hará cargo de los gastos de alimentación y vestido de Herminia y Encarna correspondientes a la semana en que tenga atribuida su periodo de guarda, y lo harán con cargo a su patrimonio.

b.- Respecto del resto de gastos, que son los inherentes a las cargas familiares y los de educación, incluido el gasto de la Universidad de Herminia, y que ascienden a 500,00 Euros mensuales, se atenderán por los progenitores en la proporción siguiente: 60 por ciento el Sr. Narciso (300,00 Euros) y 40 por ciento la Sra. Ascension (200,00 Euros), debiendo ingresar cada uno de ellos los correspondientes importes en la cuenta corriente donde se cargan los gastos familiares u otra que designen de mutuo acuerdo, del 1 al 5 de cada mes; importes que se revisarán anualmente según el IPC. Dicha proporción se mantendrá hasta que la Sra. Ascension acceda a ayudas sociales o incremente su jornada laboral y, en consecuencia, su salario.

5.- En cuanto a los gastos extraordinarios, serán atendidos en la misma proporción del 60 por ciento el padre, y 40 por ciento la madre. Dicha proporción se mantendrá hasta que la Sra. Ascension acceda a ayudas sociales o incremente su jornada laboral y, en consecuencia, su salario.

6.- La amortización de la hipoteca, que implica una cuota mensual de 275,43 Euros, será atenida por mitad por los litigantes.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1618/21 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones controvertidas en esta alzada:

1.-La sentencia dictada en la instancia ,además de acordar del divorcio del matrimonio de D. Narciso y Dña. Ascension, acuerda las medidas definitivas respecto de las hijas en común, Herminia y Encarna, nacidas el NUM001 de 2001 y NUM002 de 2007, de 20 y 14 años de edad, respectivamente: guarda y custodia compartida semanal de la hija menor de edad Encarna; siendo compartida la patria potestad; que se llevara a cabo en la vivienda familiar sita en DIRECCION001, permaneciendo en ella las hijas y alternándose los progenitores cada domingo a las 20 horas; regulación de estancia de los progenitores con sus hijas durante los periodos vacacionales; cada progenitor deberá hacerse cargo de los gastos de alimentos y vestido en la semana que tenga atribuida la guarda, y del resto de gastos, incluido el gasto universitario de Herminia, que ascienden a 500 euros mensuales, se atenderá el 60% por el padre (300 euros) y 40% por la madre (200 euros), repartiéndose en igualmente proporción del 60% y 40% los gastos extraordinarios; la amortización de la hipoteca con una cuota mensual de 275,43 euros, sea abonada por mitad por ambos litigantes; y sin fijar pensión compensatoria en favor de la Sra. Ascension y a cargo del Sr. Narciso.

2.-La demandada Dña. Ascension interpone recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia de instancia, a los efectos de que: (a) Se atribuya el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar de DIRECCION001 a la progenitora Sra. Ascension por ser el interés más necesitado de protección, atribución que se ha de extender hasta la efectiva liquidación de gananciales con adjudicación de bienes y sin contraprestación mensual alguna. Subsidiariamente, si se entendiere que el interés más necesitado de protección es el del progenitor, en estricta reciprocidad habrá de ser quien le abone la cantidad que propone de 400 euros mensuales; (b) Los progenitores contribuirán en la proporción del 75%-25%, tanto en los gastos ordinarios como extraordinario de las hijas comunes, a excepción de la manutención que correrá por cuenta del progenitor bajo cuya custodia se encuentren las hijas en cada momento; (c) Se acuerde el establecimiento de una pensión compensatoria a su favor por importe de 200 euros mensuales hasta la liquidación de la sociedad de gananciales; y, (d) La cuota mensual del préstamo hipotecario que grava la vivienda como como el resto de gastos inherentes a la titularidad de los bienes inmuebles propiedad de la sociedad de gananciales serán abonados por el esposo con cargo a ahorros comunes que obran en su poder hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

SEGUNDO.- Infracción procesal de la sentencia recurrida:

1.-Como primer motivo de impugnación denuncia la parte apelante infracción del art. 774.3 de la LEC, en relación con el art. 91 del Código Civil, puesto que la sentencia recurrida confirma lo resuelto en el Auto de Medidas Provisionales Coetáneas de 3 de febrero de 2021 , en orden a la patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas, atribución del uso de la vivienda familiar y pensión de alimentos por las razones expresadas, que se dan por reproducidas, al no haber variado las mismas desde el dictado de dicho auto. La parte apelante entiende que la decisión judicial sobre medidas definitivas no puede quedar vinculada por lo resuelto en las medidas provisionales. Lo adoptado en medidas provisionales no vincula a las partes ni al juez, que deberá adoptar las medidas conforme a lo que resulte de la prueba practicada en el plenario y velando por los intereses más necesitados de protección. Alega que al no haber verificado la oportuna valoración de la prueba respecto de las medidas definitivas solicitadas, salvo la denegación de la pensión compensatoria, se priva a la parte de argumentos precisos para combatir la resolución recurrida, siendo que la resolución recurrida carece de la motivación necesaria y deseable para la fijación de las medidas resueltas.

La parte apelada niega la infracción del art. 774.3 de la LEC en relación con el art. 91 de la LEC, sin que exista falta de motivación ya que la sentencia confirma lo resuelto en el Auto de Medidas Provisionales, en base a los argumentos dictados y por ser la prueba practicada la misma, al mediar pocos días entre el dictado de ambas resoluciones. No se le causa indefensión alguna, puesto que la parte apelante vierte sus motivos de impugnación contra los pronunciamientos con los que está disconforme.

2.-Es cierto que existe doctrina jurisprudencial menor como la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 10 de febrero de 2021:

'La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo viene señalando que los motivos de 'falta de motivación' y de 'incongruencia' en las sentencias, son distintos, sin que sea dable argumentar sobre ellos amalgamándolos por las imprecisiones y vaguedades en que se incurre, una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada y, cabe que pese a estar motivada la sentencia sea incongruente' ( Sentencias de 1 de diciembre de 1998 , 25 de eneroy2 de Marzo de 1999 ). Así mismo, una reiterada doctrina constitucional viene poniendo de relieve que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en elartículo 24.1 de la Constituciónse satisface con una resolución fundada en Derecho que aparezca suficientemente motivada. La exigencia de la motivación, que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citadoartículo 24.1, aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con elartículo 120.3 de la Constitución Española( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1991 , 28/1994 , entre otras). Y esta exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales aparece plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquélla ( Sentencias 55/1987 , 131/1990 , 22/1994 , 13/1995 , entre otras) : a) Ante todo aspira a hacer patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE ), lo que ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales; b) Más concretamente la motivación contribuye a 'lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial', con lo que puede evitarse la formulación de recursos; c) Y para el caso de que éstos lleguen a interponerse, la motivación facilita el control de la sentencia por los Tribunales Superiores. En último término, si la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTC 159/1989 , 109/1992 , 22/1994 , 28/1994, entre otras), queda claramente justificada la inclusión de aquélla dentro del contenido constitucionalmente protegido por elartículo 24.1 de la Constitución Española. Pero ha de advertirse que la amplitud de la motivación de las sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( STC 14/1991 ), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1994 y 153/1995 ). De la misma forma, también la doctrina del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional ha reiterado que una fundamentaciónpor remisiónno deja tampoco de serlo pues la exigencia de motivación no excluye una economía de razonamientos, ni que estos sean escuetos, sucintos o incluso expuestos por referencia a los que constan en el proceso porque lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que a través de los mismos puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y permitan a los órganos superiores ejercer la función revisora que les corresponde, por lo que basta con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita su eventual revisión jurisdiccional ( Sentencias 3 de noviembre 1987 , 13 y 24 de octubre 1988 , 19 de febrero 1990 , 3 marzo 2004 ).'

Para a continuación, seguir argumentando que:

'En relación a esta cuestión y en los procesos matrimoniales esta Sala tiene reiterado hasta la saciedad que cuando las sentencias dictadas en autos de separación odivorciocomo único fundamento de lasmedidasque adoptan alegan la procedencia de mantener las que se acordaron con carácterprovisional, incurren en la confusión entre lo que sonmedidasprovisionalesde losartículos 103y104 del Código Civily lo que son lasmedidasdefinitivasque han de regir en caso de ruptura matrimonial decretada judicialmente, y de ahí lo improcedente de la fórmula de elevar adefinitivaslasmedidasprovisionalesen lugar de fijar cuales sean éstasmedidas, pues distintas son las finalidades de unas y otras y, por ende, distintos sus efectos y tratamientos jurídicos, y así, mientras las dictadas comomedidasprovisionales, como su propia denominación indica, van a remediar de forma sumaria los problemas prácticos que surgen en el inmediato momento de la ruptura fáctica de la convivencia familiar, lasdefinitivassignifican las normas internas que van a regir los intereses comunes subsistentes tras el nacimiento de una nueva situación jurídica, defecto procesal que se agrava, mucho más si, como ocurre en este caso, se trata de unasmedidascautelares en el momento inicial de un procedimiento por violencia sobre la mujer, cuyo único objetivo es dar protección urgente a la mujer que denuncia por malos tratos en el seno familiar, y cuando ni tan siquiera se hace mención en los fundamentos de derecho de la sentencia que fija lasmedidasrazón alguna por la que se adopta limitándose a decir, en relación al Auto que fijó lasmedidasurgentes, 'que es procedente la aprobación de las mismas al ser beneficiosas para el interés del menor y no habiéndose modificado las circunstancias que dieron lugar al dictado del mismo.' Si bien es cierto que existe doctrina jurisprudencial que admite la fundamentaciónpor remisióna otra resolución, la misma no es de aplicación a las sentencias matrimoniales en relación a las resoluciones dictadas en los procedimientos demedidasprovisionalespor la distinta finalidad y naturaleza de ambos ya que en éstos últimos solo se resuelve de forma interina y cautelar hasta que recaiga sentenciadefinitivaque va a regir las relaciones de familia en un futuro'

3.-Ahora bien, la ausencia de una resolución judicial motivada, como infracción de las normas reguladoras de la sentencia, solo puede haberse cometido al dictar la sentencia, y, en su consecuencia, nunca dará lugar a la nulidad de dicha sentencia y retroacción de actuaciones al momento previo a su dictado, sino que la consecuencia legal es la expresamente prevista en el art. 465.3 de la LEC, que establece que si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, como en el caso de autos, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada,resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso, que es lo que a continuación se va a realizar.

4.-Señalar que ni siquiera la parte apelante ha solicitada la nulidad de actuaciones por infracción el art. 459 de la LEC, aunque sí ha alegado la indefensión que dice se le ha causado, lo que este Tribunal rechaza, ya que no le ha supuesto merma alguna de su derecho de defensa porque ha vertido los motivos de impugnación que ha estimado pertinentes, en su recurso de apelación, contra los pronunciamientos en los que no está conforme.

Téngase en consideración que la indefensiónprohibida por el art. 24.1 de la CE no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, laindefensiónque la Constitución prohíbe. Sí surge esaindefensiónde la privación del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente, cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de su potestad de alegar, y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STS 287/2005 de 7 de Noviembre).

TERCERO.- De la atribución del uso de la vivienda familiar:

1.-La Magistrada a quo resuelve que el régimen de guarda y custodia compartida se llevará a cabo en la vivienda familiar de DIRECCION001, permaneciendo en ellas las hijas, y alternando en el uso de la misma los progenitores, y ello en base a: (a) Los deseos de las hijas en común de seguir en la vivienda que fue familiar, sistema de casa-nido que las partes acordaron en documento privado de 8 de junio de 2020 ; (b) Los medios que tengan para cubrir la necesidad de vivienda, señalando que el Sr. Narciso en la semana que no le corresponda la guarda reside en casa de sus progenitores, la cual no tiene metros ni habitaciones para que en ella vivan las hijas comunes, mientras que la Sra. Ascension reside en la casa, que fue de sus padres, heredada por ella y sus hermanos; (c) La casa nido funciona de forma idónea en interés de las dos hijas, sin perjuicio de incomodidades que afectan únicamente a los dos progenitores, afirmándose que ninguno de ellos puede asumir por sus circunstancias económicas la necesidad de la vivienda si no se desarrolla de esta forma.

Recurre la Sra. Ascension interesando se le atribuya a ella el uso de la vivienda familiar hasta la efectiva liquidación de gananciales con adjudicación de bienes, y sin contraprestación mensual alguna. Alega el art. 12.4 de la LRFPV, en cuando que la atribución a uno de los progenitores en detrimento del otro reside en su necesidad justificada, necesidad que existe a favor de la recurrente, que percibe unos ingresos mensuales de 478 euros frente a los 1.550 euros del Sr. Narciso. Además, no se ha acreditado la idoneidad de la modalidad de la guarda compartida en vivienda nido, máxime cuando provoca multitud de conflictos entre los padres, como en el caso de autos, que ha sido causa de desavenencias entre las partes, siendo que el Tribuna Supremo considera esta modalidad, sin perjuicio de supuestos excepcionales, como contraria a los intereses de los hijos. Reitera que el acuerdo sobre la casa-nido que llevaron los progenitores se acordó como solución provisional, habiéndose demostrado que no es apta y resulta desaconsejable su mantenimiento. Termina exponiendo que reside cuando no le corresponde la guarda en una vivienda de su familia, pero que está puesta a la venta y que alguno de sus hermanos no ve con buenos ojos que la utilice.

Se opone el Sr. Narciso, al mostrar su disconformidad con los recursos económicos expuestos de contrario, puesto que en el actualidad ingresa 1.300 euros al encontrarse de baja laboral tramitando la incapacidad permanente total, con altas probabilidades, en que ingresaría 900 euros mensuales. Mientras que la Sra. Ascension ha venido ingresando en la cuenta común unos 800 euros mensuales, 580 euros más 200 euros por su otro trabajo como empleada de hogar, siendo que los 472,88 euros que alega es por reducción de jornada, que coincide con el señalamiento del juicio, olvidando sus trabajos como empleada de hogar, y que puede acceder a ayudas sociales por importe de 974,51 euros más otros 250 euros calculados por la ayuda de PCV. El apelado no dispone de más inmuebles mientras que la Sra. Ascension dispone de un segundo inmueble en Bilbao donde reside las semanas que sale de la vivienda familiar, además de más patrimonio en Jaén. Destaca el deseo de las hijas de permanecer en la vivienda familiar. No se dan por acreditadas las supuestas desavenencias en la vivienda nido. En resumen, niega que la Sra. Ascension ostente el interés más necesitado de protección.

2.-Efectivamente la Sentencia del Tribunal supremo de 24 de octubre de 2014establece que 'Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).'

3.-En cuanto a la atribución de la vivienda familiar en la forma de nido compartido, la Ley 7/2015 de 30 de junio de LRFPV, admite en su apartado 4 en los casos deguarda y custodia compartida, la atribución del uso de la vivienda familiar por periodos alternos entre ambos progenitores, contemplando a continuación la posibilidad de atribuir al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda, siempre con un carácter temporal de dos años, y siempre que ello fuera compatible con el interés superior de los menores.

4.-En consecuencia, y atendiendo a las circunstancias concurrentes según el material probatorio, confirmamos lo resuelto en la instancia, atendiendo a que ni el Sra. Ascension ni el Sr. Narciso ostentan una protección especial que les haga merecedores de la atribución exclusiva de la vivienda familiar, a que se refiere el art. 96.2 delCódigo Civil y los arts. 12.4y5de la LRFPVC, al tener ambos progenitores recursos económicos limitados. Es cierto que la Sra. Ascension es cierto percibe ingresos actuales de 478 euros mensuales, pero por reducción de jornada desde octubre a diciembre de 2020, volviendo a su jornada laboral anterior, y sin computar los ingresos que percibe como empleada de hogar y que son cuantificados de contrario en 200 euros mensuales. Mientras que el Sr. Narciso percibe ingresos superiores, de 1.550 euros mensuales, sin que se haya comprobado que en la actualidad se encuentre de baja laboral y que haya solicitado la incapacidad permanente total.

Por otro lado, debemos tener en cuenta que a Sra. Ascension dispone en el presente del uso de la vivienda heredada de sus padres, teniendo cubierta la necesidad de vivienda cuando no está residiendo con sus hijas en la semana que le corresponde en la vivienda familiar, mientras que el Sr. Narciso lo hace en casa de sus padres.

5.-Señalamos que es evidente que este uso y disfrute alternativo de los progenitores de la vivienda familiar puede dar lugar a graves problemas de convivencia. No cabe duda que la solución a dicho problema, que afecta a los progenitores y no a los menores de edad, pasa por el hecho de que esta atribución del uso de la vivienda que fue familiar sea de carácter transitoria (al igual que la asignación al progenitor por razones objetivas de necesidad) para que ambos progenitores se provean de una vivienda acorde a las necesidades de sus hijos, dejando constancia de que lo aconsejable es que se ponga fin lo antes posible a esta posible fuente de conflictos.

CUARTO.- De los alimentos de las hijas comunes:

1.-En la instancia se ha resuelto que cada progenitor se hará cargo de los gastos de alimentación y vestido de Herminia y Encarna correspondiente a la semana en que tenga atribuida su estancia con las hijas comunes, y para el resto de gastos, incluidos los gastos universitarios de Herminia que asciende a 500 euros, se atenderá el 60% por el Sr. Narciso (300 euros) y el 40% por la Sra. Ascension (200 euros), debiendo abonarse los gastos extraordinarios en la misma proporción.

La apelante Sra. Ascension recurre la distribución entre los progenitores de los gastos de las hijas en común Herminia y Encarna, interesando que la contribución de los gastos, tanto ordinarios como extraordinarios, queden fijados en un 75% para el Sr. Narciso y un 25% para la Sra. Ascension. Alega que ha se incurrido en una equivocada valoración puesto que la apelante tiene jornada parcial del 34,91%, desde 1 de octubre de 2020, percibiendo unos ingresos de 472,88 euros mensuales, mientras que el Sr. Narciso tiene relación laboral con la mercantil Enviser percibiendo 950 euros mensuales y con la entidad Eulen percibiendo 580 euros, en total 1.550 euros, por lo que atendiendo a los ingresos de ambos progenitores la proporción debe ser el 75% y 25%, y ello sin que sea aceptada que dicha proporción se mantenga hasta que la progenitora acceda a ayudas sociales o incremente su jornada laboral y en consecuencia su salario.

La parte apelada niega que exista ningún error en la valoración de la prueba en cuanto a la capacidad económica de los progenitores, al sostener que los ingresos de la Sra. Ascension son más de los que quiere hacer ver, escondiendo percepción por ayudas sociales, siendo que la proporción del 60% y 40% es la ajustada, negándose que el apelado que perciba 1.550 euros y la apelante 475 euros.

2.-Para la fijación de la pensión de alimentos en favor de los hijos en supuestos de crisis en la unión de sus progenitores deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( S.S.T.S de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983).

El art. 10.3 de la de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares del País Vasco, dispone en su primer párrafo que, para el cálculo de la prestación dealimentospor gastos ordinarios, se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso, y añade seguidamente en el párrafo siguientes que los gastos extraordinarios serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles.

3.-No siendo objeto de controversia las circunstancias concurrentes derivadas de los gastos ordinarios de las hijas comunes, que se reflejan en el documento aportado a autos, en que se incluyen los gastos universitarios de Herminia y la academia y transporte al Instituto de Encarna , la pretensión revocatoria de la Sra. Ascension se refiere a una equivocada apreciación de la capacidad económica de ambos progenitores, y a este respecto tampoco vamos a hacer nuestras las alegaciones vertidas por la parte apelante.

En primer lugar, consta en la declaración el IRPF del año 2019 que la Sra. Ascension percibió unos ingresos de 12.241,28 euros, que descontado la retenciones, suponen unos ingresos netos de unos 955 mensuales, figurando como titular, además de la vivienda familiar de DIRECCION001, de otra en copropiedad en Bilbao y bienes en Jaén , como así se constata en los ingresos en concepto de nóminas de Auto Lagun en la cuenta bancaria de cantidades superiores a las invocadas por la apelante . Es precisamente después de la ruptura en mayo de 2020 cuando disminuyen sus ingresos, y en concreto se ha aporta acuerdo novatorio del contrato de trabajo entre Auxo Lagun S. Coop y la apelante Sra. Ascension, de 1 de octubre de 2010, en que reconociendo que tiene una antigüedad desde el 9 de septiembre de 2004, se le reduce la jornada para adecuarla a las necesidades reales del servicio, que pasa desde el 1 de octubre de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020, del 48,40% al 34,91% . No ha negado la Sra. Ascension que además perciba ingresos como empleada de hogar.

Los ingresos del Sr. Narciso en el año 2019 han ascendido al importe de 21.589,33 euros, que descontando retenciones, obtiene unos ingresos netos invocados de 1550 euros mensuales

En base a lo expuesto, rechazamos la impugnación denunciada por la madre a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba practicada, sin que se haya demostrado una vulneración de la proporcionalidad entre necesidades de las hijas y fortuna del padre así como la de la madre, que merezca la revocación de la sentencia de instancia, y ello en relación con el art. 10.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores.

No se advierte error en la valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, precisando que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

4.-Ahora bien, debemos suprimir lo establecido in fine del apartado 4.b) del Fallo de la sentencia, referido a los alimentos de las hijas, cuando establece que 'Dicha proporción se mantendrá hasta que la Sra. Ascension acceda a ayudas sociales o incremente su jornada laboral y, en consecuencia, su salario', puesto que constituye una indeterminación, máxime cuando cualquier modificación sustancial de las circunstancias aquí apreciadas, por mor del art. 91 del Código Civil, debe hacerse valer en el procedimiento de modificación de medidas.

QUINTO.- De la pensión compensatoria:

1.-La sentencia de instancia rechaza fijar pensión compensatoria a favor de la Sra. Ascension y a cargo del Sr. Narciso porque durante el matrimonio la apelante ha trabajado y sigue trabajando en una empresa.

Denuncia la parte demanda una indebida denegación de la pensión compensatoria, con vulneración del art. 97 del Código Civil, interesando se fije en la cantidad de 200 euros mensuales hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, atendiendo a que la ruptura le produce un desequilibrio económico en virtud de la precaria situación económica en la que queda, y siendo que durante el matrimonio, que ha durado veintiún años, ha compaginado el cuidado de su familia e hijas con su trabajo a media jornada, mientras el apelado únicamente trabajaba a jornada completa.

2.-La STS de 18 de marzo de 2014 recoge que ' La STS de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , resume la doctrina de esta Sala relativa la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y 'Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'. Se añade que 'En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia'.

La STS de 16 de Julio del 2013 declara a que ' El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara-' pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

En STS de 4 de Diciembre del 2012 , se fijó que: '...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'

3.--Teniendo en cuenta todo lo que queda dicho y llevándolo al caso de autos, se confirma la improcedencia de fijar pensión compensatoria alguna para la Sra. Ascension, de 52 años de edad y plenamente incorporada al mercado laboral, al entenderse probado que durante la convivencia del matrimonio y desde, al menos, el año 2004, ha desempeñado actividad laboral.

No puede ser causa que motiva el desequilibrio que da derecho a la pensión compensatoria del art. 97 del Código civil el hecho de que la Sra. Ascension obtenga por su actividad laboral menos ingresos que los obtenidos por el Sr. Narciso, puesto como se indica en la jurisprudencia imperante, el desequilibrio no se produce por la mera diferencia de capacidad económica de los cónyuges, porque la pensión compensatoria no pretende ' ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos' ( STS 20 de febrero de 2014 ).

La denegación de lapensióncompensatoriaa la apelante se basa en que: 1º La Sra. Ascension no ha sufrido ningún perjuicio por el hecho de haber contraído matrimonio, sin afectarle a su situación laboral porque desde antes (2004) ejercía actividad laboral por cuenta ajena. 2º El régimen económico matrimonial que ha regido las relaciones patrimoniales entre los cónyuges ha sido el de gananciales, lo que ha permitido que tuvieran lugar las transferencias económicas equilibradoras consiguientes entre los patrimonios de los esposos, de modo que el negocio familiar y demás patrimonio son titulares ambos litigantes. 3º El divorcio no le ha ocasionado ninguna pérdida en su capacidad laboral, se encuentra en la misma situación en que se hallaba durante el matrimonio. 4º El derecho a lapensióncompensatoriano es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura por lo que debe demostrarse este elemento y irrelevante la concurrencia de necesidad ( STS de 10-3-09).

Si en el momento actual existieran diferencias entre los consortes, de carácter económico, no son las mismas dependientes de la ruptura, ni atribuibles al matrimonio o al esposo, sino a factores por completo independientes y ajenos a la coyuntura familiar, dependiendo de las características concretas del sector elegido, o del puesto de trabajo, o del azar, o de la propia actitud y esfuerzo que se demuestre en desarrollarlo, por lo que no es de recibo hacer correr estas consecuencias a cargo del apelado, y habida cuenta las diferencias en las percepciones salariales, o de cualquier otro tipo, no son nunca la base de la concesión ni del mantenimiento de unapensiónde las características de la que se examina, cuando consolidada doctrina jurisprudencial viene señalando que este mecanismo compensatorio no es un beneficio igualatorio de economías dispares, y que su finalidad no es otra que la de colocar al cónyuge desfavorecido con la ruptura del matrimonio, frente al empleo o medios de procurarse el sustento, en igualdad de condiciones que se disfrutaban antes de contraerlo.

SEXTO.- Del préstamo hipotecario y de otros gastos inherentes a la titularidad de inmuebles gananciales:

1.-Por último, impugna la parte recurrente lo resuelto en la instancia de que la cuota mensual de la hipoteca, que grava la vivienda familiar, sea abonada por mitad e iguales partes, interesando que la cuota mensual de préstamo hipotecario, que asciende a 275,43 euros, como el resto de gastos inherentes a la titularidad de los bienes inmuebles propiedad de la sociedad de gananciales, sean abonados por el Sr. Narciso, con cargo a los ahorros comunes que obran en su poder, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

El Sr. Narciso alega que la carga hipotecaria corresponde a los titulares de los bienes, añadiendo que los ahorros son patrimonio privativo del Sr. Narciso.

2.-En cuanto al pago mensual del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y a los gastos inherentes a la titularidad de los bienes inmuebles gananciales, es doctrina jurisprudencial sentada a partir de la STS 188/2011, de 28 de marzo, su no consideración como carga del matrimonio, por constituir una deuda de la sociedad de gananciales incluida en el art.1362-2ª CC , con base en el argumento de que '...el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos, por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el art. 1362.2 CC , la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad', y de que ' En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen económico matrimonial correspondiente'.

Por ello y en relación con lo establecido en el art. 12.9 de la LRFPV ( 'las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los préstamos hipotecarios y los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse por las partes de acuerdo con lo dispuesto en el título de constitución'), tampoco prospera este motivo de apelación.

SÉPTIMO.- De las costas procesales:

La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º LEC.

OCTAVO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Ascension,representada por la Procuradora Dña. Jasone Elorduy Simón, contra la sentencia de 22 de abril de 2021 y el auto aclaratorio de 23 de abril de 2021 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Getxo, en los autos de Divorcio Contencioso nº 371/2020, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,con la única precisión de suprimir lo establecido in fine del apartado 4.b) del Fallo, referido a los alimentos de las hijas ('Dicha proporción se mantendrá hasta que la Sra, Ascension acceda a ayudas sociales o incremente su jornada laboral y, en consecuencia, su salario'), con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1618 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres.Magistrados que la firman y leída por la IIlma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.