Sentencia Civil Nº 197/2002, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 214/2002 de 09 de Noviembre de 2002

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

APELACIÓN CIVIL

Rollo Apelación civil nº 214/02

Juicio verbal nº 66/02

Juzgado de Primera Instancia Burgo de Osma

SENTENCIA CIVIL Nº 197/2002

Ilmos. Sres.

Presidente

JOSE RUIZ RAMO

Magistrados

RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MARIA DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

===========================================

En SORIA, a nueve de Noviembre de dos mil dos.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los autos del juicio verbal nº 66/02, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Burgo de Osma, siendo partes:

Como apelante/es, y demandados Nuria , Blanca , representado por el/la Procurador/a Sr./a. Palacios Belarroa y asistido por el/la Letrado/a Sr./a. Parra Posadas.

Y como apelado/a/s y demandante Patricia , representado por el/la Procurador/a Sr./a. Lavilla campo, y asistido por el/la Letrado/a Sr./a. García Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Montserrat Jiménez Sanz, en nombre de Patricia , haciendo los siguientes pronunciamientos. 1º Se declara la procedencia de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, permitiendo la continuación de la ventana a Nuria en sus dimensiones actuales 29 x45, sin que esto determine servidumbre alguna, pudiendo ser tapado las luces y vistas cuando se eleve la vivienda propiedad de Patricia , sita en la CALLE000 de Sotos del Burgo. 2º Se declara la procedencia de la acción negatoria de servidumbre de vertiente de tejados, condenando a Blanca y Nuria a realizar la canalización de las aguas, de tal manera que viertan sobre su tejado o a sitio público, pero en ningún caso al tejado propiedad de Patricia , suprimiendo los canalones existentes y el embudo. 3º Se desestima la acción reivindicatoria, consistente en reintegrar a la actora la franja de terreno a que alude el punto 2º del suplico de la demanda. 4º Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada Nuria , Blanca , dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 214/02, y no habiéndose admitido el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda declarando tanto que la ventana de la vivienda de la demandada de dimensiones 29 x 45 no constituye servidumbre alguna, pudiendo ser tapadas las luces y vistas cuando se eleve la vivienda propiedad de la demandante; como la procedencia de la acción negatoria de servidumbre de vertiente de tejados, condenando a las demandadas a realizar la canalización de aguas de tal manera que viertan sobre su tejado o a sitio público, pero en ningún caso al tejado propiedad de la actora, suprimiendo los canalones existentes y el embudo, se alza la parte demandada. Como fundamentos del recurso, en síntesis, reitera la apelante en primer lugar, excepción procesal de inadecuación de procedimiento. Y en segundo lugar, alega adquisición de la servidumbre por usucapión transcurridos veinte años. Solicita que se dicte en esta alzada una sentencia que revoque la de instancia y desestime los pedimentos de la actora.

Procederemos por tanto a examinar en primer lugar la excepción procesal esgrimida, puesto que su estimación impediría entrar a conocer el fondo de los alegatos.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso refiere, como dijimos, inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía, al amparo de lo dispuesto en el artículo 416-1-4º LEC, en relación con el artículo 422 LEC. Dice el apelante que la actora fija la cuantía litigiosa de forma caprichosa en 450.000 pesetas, pero no hace referencia alguna a la regla empleada para la fijación de dicha cantidad. Considera el apelante que el valor de mercado de estas tres fincas supera con mucho los 60.101,21 ? -10.000.000 de pesetas- y por consiguiente la vigésima parte es superior a 3005,06 ? - 500.000 pesetas-, siendo por tanto el procedimiento adecuado el juicio ordinario.

El artículo 251.5ª LEC, establece como regla para determinar la cuantía cuando el objeto del proceso verse sobre el valor de una demanda relativa a una servidumbre, el precio satisfecho por su constitución si constare. En otro caso -dice el citado precepto- se estimará como cuantía la vigésima parte del valor de los predios dominante y sirviente, teniendo en cuenta lo dispuesto en la regla segunda de este artículo sobre bienes muebles e inmuebles. Y la regla segunda determina que se estará al valor de los inmuebles conforme a los precios corrientes en el mercado, para cuyo cálculo pueden servir cualesquiera valoraciones oficiales de los bienes litigiosos, si no es posible determinar el valor por otros medios, sin que se pueda atribuir a los inmuebles un valor inferior al que conste en el catastro. Pues bien, con fundamento en estos preceptos legales, debemos rechazar el motivo alegado por el demandado, que se limita a afirmar que el valor de mercado de las fincas de los litigantes supera con mucho los diez millones de pesetas, pero no apoya sus afirmaciones mediante prueba alguna. Por ello debe desestimarse el motivo.

TERCERO.- En el tratamiento del presente recurso de apelación debemos partir de una base fáctica que la sentencia de instancia no aclara suficientemente, y es la naturaleza medianera o privativa de la parte de pared donde se ubica la ventana en cuestión. En el fundamento jurídico tercero de la sentencia dictada por el Juzgador a quo se dice que "examinaremos si la pared donde se encuentran las ventanas [así dicho cuando sólo hay una ventana controvertida] son propiedad exclusiva de la Sra. Nuria o se trata de una pared medianera. La actora en su carta de fecha 3 de julio de 2001 dirigida a la Sra. Nuria dice que la pared sobre la que se edificó la ventana es de naturaleza medianera, sin que ésta condición haya sido discutida por los demandados. La falta de prueba pericial propuesta por las partes, hace imposible señalar el carácter privativo de la pared sobre la que se encuentra la ventana y el embudo, sin que se haya realizado prueba tendente a demostrar su carácter privativo". En síntesis, la sentencia de instancia no concluye de forma determinante si la parte de pared donde se ubica la ventana es privativa o medianera. La cuestión no es baladí, porque la apertura de huecos en pared medianera precisa el consentimiento de todos los medianeros. Este derecho, a diferencia de lo que ocurre cuando los huecos se abren en pared propia, se puede adquirir por medio de prescripción de diez o veinte años, que empiezan a contarse desde el mismo instante en que empezó a utilizarse (esto es, desde la apertura). Mientras que si la apertura de huecos es en pared propia, y en correspondencia con suelo y vuelo ajenos, son de mera tolerancia, y no pueden ganarse por prescripción computada ésta desde la ejecución de algún acto obstativo -en este sentido, STS 2-3-88-.

Dice el apelante que la propia demandante expresamente reconoce que la pared donde se encuentra la ventana litigiosa es medianera. Sin embargo, pese a dicha alegación, comprobamos que el suplico de la demanda solicita "que se condene al demandado a reducir la ventana que ha abierto en pared de su propiedad".

Las conclusiones que debemos extraer son que en la pared propiedad de la demandada, una vez sobrepasado el punto común de elevación del muro medianero y divisorio de ambas fincas, existía una ventana -extremo reconocido por la propia demandante DOÑA Patricia , como comprobamos en el visionado del video- que excedía de las meras medidas de los huecos de tolerancia -véanse fotografías aportadas por actora y demandado y declaración del testigo Sr. Juan Luis , que llevó a cabo la reforma de la vivienda donde se ubica la ventana-. Pues bien, la pared divisoria de ambos predios es medianera sólo hasta el punto común de elevación, conforme a la presunción establecida en el artículo 572-1 del Código Civil que tiene toda su virtualidad jurídica, pero tal calificación no puede alcanzar a la zona de pared donde se halla abierta la ventana por encima y fuera de la línea en que tales edificios coinciden (en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 19-6-1951, dice que "la pared existente como divisoria entre dos casas, puede reputarse medianera solamente en los puntos que ambas concurran, y en el caso de existencia en la pared de una casa de señales indicadoras de haberse apoyado en tal pared una edificación contigua, a la sazón derruida, la calificación de medianería sólo puede alcanzar en la parte común de elevación que tuvieren los edificios contiguos, pero no a la zona de pared donde se hallaban abiertas unas ventanas por encima y fuera de la línea en que aquéllos llegaron a coincidir"). Es por ello que la pared donde está abierta la ventana litigiosa ha de reputarse como propia de la demandada, sin perjuicio de que el dueño de la finca contigua pueda adquirir la medianería respecto de esa mayor elevación en virtud de lo dispuesto en el art. 578 del Código Civil (STS 2-2-1962).

Siendo esto así, la servidumbre de luces y vistas examinada seria continua, aparente y negativa por lo que el plazo de prescripción, se computa desde el acto obstativo mediante el cual el dueño del predio dominante hubiese prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución de aquello que le hubiere sido lícito de no existir la servidumbre (art. 538 del Código Civil). Como quiera que no consta se haya verificado el acto obstativo, resulta evidente que la servidumbre no ha podido ganarse por usurpación -en este sentido, SSTS de 12-6 y 30-10-83, y 23-5-88-.

Sostiene el apelante que en este caso la adquisición de dicha servidumbre se produce por título en virtud de un negocio jurídico puesto que la ventana lleva abierta "más de cien años", según el apelante. Este argumento tampoco prospera. En primer lugar, no existe prueba pericial en autos que acredite concluyentemente dicho extremo. Y en segundo lugar, la sentencia del Tribunal Supremo de 24-3-1993 -alegada por el apelante- admite la existencia de un negocio jurídico capaz de originar la adquisición de la servidumbre como producto de una paz negociada en un supuesto donde concurría no solo una realidad inamovible desde hacia casi un siglo sino también una actuación de los adquirientes del terreno al que se abrían las ventanas consistente en respetar los huecos existentes y mantener el patio de luces. De ahí que para la configuración de este título a consecuencia de una paz negociada hace falta junto con el transcurso del tiempo durante un período muy extenso y consolidado una situación de la que se infiera el consentimiento en la constitución y vigencia de la servidumbre.

En el presente supuesto resulta inaplicable dicha doctrina puesto que únicamente se alega el simple transcurso del tiempo durante más de cien años -no acreditado- y no se advierte una actuación o situación fáctica de la que se desprenda claramente una voluntad constitutiva de dicho gravamen, con lo que ello implica de limitación de las facultades dominicales.

Todo ello conduce a que la apertura de la ventana ha sido meramente tolerada por el dueño o dueños del predio colindante, guardando silencio en cuanto no iban a hacer en esos momentos uso de esa mayor elevación de la pared divisoria ni adquirir la medianería respecto de ella, pero en el convencimiento de que no generaba derecho alguno para el colindante y, por ende, sin apreciar un consentimiento en la creación de una servidumbre que les impediría ganar mayor elevación a su edificación en el futuro.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso se opone a la supresión de los canalones y el embudo existentes sobre el tejado del inmueble propiedad de la actora, afirmando la existencia de una servidumbre de desagüe.

Precisamente la existencia del embudo y el canalón de zinc existente en la vivienda del demandado antes de efectuar la reforma del inmueble, que recogía las aguas provinientes de su tejado -lindante con el vuelo de la actora- y las canalizaba a través del propio fundo, impide considerar la existencia de una servidumbre de desagüe. Consta, por el reconocimiento del demandado y las fotografías aportadas, que existía un embudo y un canalón que recogía las aguas pluviales del tejado del demandado, y las llevaba a su propio suelo, en cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 586 CC. No podemos afirmar consiguientemente que el demandado goce de servidumbre de aguas pluviales, que grave el predio del actor, pues como se ha dicho la colocación del embudo y el canalón implica renuncia a la servidumbre que podría tener. Y por ello, el motivo debe desestimarse igualmente.

QUINTO.- Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia, con imposición al apelante de las costas de esta alzada, art. 398 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Nuria y DOÑA Blanca , representadas por el Procurador Sr. Palacios Belarroa y defendidas por el Letrado Sr. Parra Posadas, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de El Burgo de Osma en el juicio verbal 66/2002, confirmamos la expresada resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.