Sentencia Civil Nº 197/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, de 26 de Mayo de 2005

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 122/2005.-

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Ilma. Sra. Dª Mª Amor Martínez Atienza.

En la ciudad de Alicante, a veintiséis de Mayo de dos mil cinco

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 197/2005.

En el recurso de apelación interpuesto por la mercantil CABYCAL S.L, representada en primera instancia por la Procuradora Sra. Uña Llorens (habiéndose personado en segunda instancia la Procuradora Sra. Galiana Durá) y asistida por la letrado Sra. Cerdá Esteve, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ibi (Alicante), habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Uno de Ibi (Alicante), en los autos de juicio ordinario número 141/2003, se dictó, en fecha veinte de Septiembre de dos mil cinco, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Cabycal S.L. contra D. Mariano, DIRECCION000 y Pinta-Metal Román S.L., condenando a la actora al pago de las costas procesales causadas...".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C. , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 122/2005, señalándose para votación y fallo el pasado día veinticinco de mayo de dos mil cinco.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se verificó impugnación de la Resolución de instancia sobre la base de consideraciones diversas que implicaban la imputación de error judicial en la Sentencia de instancia, interesando, en base a las consideraciones que estimó oportunas, la revocación de la Sentencia de instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos por la actora en su demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes.

Por la parte demandada se verificó oposición al recurso deducido de contrario, interesando la confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Un primer bloque de alegaciones , en el marco del recurso, incide en la determinación de la viabilidad de la reclamación como conceptos susceptibles de facturación autónoma de los pedidos vinculantes entre las partes, de determinados particulares objeto de impugnación por la parte demandada en su exigibilidad , y que aludían, respectivamente, a precio de mano de obra relativa a montaje de garajes de limpieza de cabinas de pintura, importe de los vénturis-ciclón instalados en dichas cabinas, y precio último afecto al traslado y modificación de una instalación antigua preexistente en el marco de posibles acuerdos materializados entre Mayo a Agosto de 2001.

Pues bien, a este respecto , reseñar:

a) La primera de las cuestiones a analizar viene determinada por el contenido y alcance, a efectos de determinación del precio último, de pedido concertado entre las partes en fecha 28-12- 2000, que integraba ampliación del formalizado en fecha de 22 de Junio de 2000 (todavía en fase de implantación con ocasión del primero de los mencionados), amen de nueva instalación, discutiéndose, en relación a esta última, si en el precio recepcionado en el documento datado en diciembre de 2000 se hallaba incluida exclusivamente la fabricación de la nueva instalación (garaje para limpieza de cabinas de polvo) , entendiéndose la facturación del montaje (asociada a precio por hora de montaje) como elemento independiente, o si, en el precio consignado en el citado documento se integraban , como precio cierto, ambos procesos (fabricación e instalación o montaje).

Habiéndose desestimado por el Juzgador a quo pretensión de la actora de considerar integrado en el precio reflejado en el documento de pedido (obrante al folio 379 de las actuaciones) únicamente el de fabricación (denegando la resolución de instancia , por tanto, la existencia de crédito autónomo por el montaje) no cabe sino indicar:

1.- Que es cierto que, como medio de prueba se acordó el requerimiento a la demandada de aportación de determinada documentación a los efectos de determinar la redacción última del pedido en cuestión en función de la aparente enmienda, no salvada, contenida en el mismo, sin que el citado requerimiento fuera atendido en la alegación de la indisponibilidad del citado documento. Pero, puesto de manifiesto lo anterior, es claro que el art. 329 de la L.E.C. (en su apartado primero) no otorga valor de prueba tasada a incidencia como la evidenciada , en cuanto simplemente ofrece la posibilidad (por tanto dotada de cierta discrecionalidad) de valoración , en su trascendencia , del citado hecho por el Juzgador a quo, no impidiendo , por tanto, la valoración de dicho dato y demás elementos de prueba a los efectos de enjuiciar los hechos. Estimándose que, en el caso que nos ocupa , el dato relativo al resultado del requerimiento al/a los demandado/s no obsta, en las concretas circunstancias concurrentes, a la corrección del pronunciamiento otorgado por el Juzgador a quo.

2.- Que, ciertamente, también es evidente que el documento (pedido) en cuestión, aportado por la parte demandante, presenta una enmienda (mediante uso de typex) que deja entrever redacción originaria, que , no obstante la referencia a oferta determinada, parece establecer un precio unitario (contradictorio con la mencionada oferta) por los conceptos de fabricación y montaje de los garajes. Pues bien, habiéndose adverado la existencia de constantes negociaciones entre la partes determinantes ( aún no trasladadas en todos los supuestos a elementos documentales) de mejoras de ofertas originales sin repercusión en aumento de precios, es lo cierto que correspondía a la parte demandante acreditar la circunstancias que determinaron la enmienda del citado documento (en su trascendencia sobre conceptos incluidos en el precio recepcionado en pedido suscrito por las partes) y la correspondencia de lo alterado a lo efectivamente pactado. Y, en este marco, habiéndose reconocido por la demandante , vía interrogatorio, que las negociaciones y firma del documento en cuestión se llevaron a cabo, con autorización de la actora , por quien fue identificado como comercial de dicha parte, y, alegándose que la inicial recepción (dentro del precio unitario reflejado expresamente en el documento) del montaje pudo corresponder a error del comercial rectificado con conocimiento y consentimiento de los demandados en la indisponibilidad en dicho momento de documento adicional (y a pesar de no salvar la enmienda o corrección con typex), ninguna prueba directa se aportó, pudiendo hacerlo, por la parte actora a fin de acreditar la circunstancia citada (y ello en el contexto de incidencias evidenciadas en autos relativas a la ausencia de práctica de determinada prueba testifical, en las implicaciones asociadas al comportamiento de la parte actora ante inasistencia de testigo, en si misma considerada, y en su puesta en relación , en su caso, con el contenido del art.. 435 de la LEC, y, vinculado a este, el art. 460 de la LEC).

3.- Que la declaración del testigo Sr. Agustín, por si misma, y en relación con el contenido de los documentos obrantes a los folios 382 y ss de las actuaciones, en nada empece a la corrección del pronunciamiento otorgado por el Juzgador a quo , por cuanto:

- No cabe obviar, por un lado, la especial vinculación del citado testigo con la parte actora, aún como subcontratista de la misma en diversas obras y/o instalaciones, y de otro, el hecho de que sus manifestaciones no eran más que subjetivas inferencias en un contexto en el que ninguna participación (directa o indirecta) tuvo el citado testigo en negociaciones simultáneas y/o posteriores a la inicial oferta relativa a garajes de limpieza.

- Pretendiendo justificar el testigo el carácter independiente, en relación a lo susceptible de reflejarse (con enmienda no salvada que deja traslucir la inclusión del montaje) en el pedido, de la fabricación y montaje de los garajes de limpieza, y ello a los efectos de facturación autónoma de ambos conceptos , sobre la base de libramiento por él de determinados partes de trabajo y conformidad - como jefe de obra- a los expedidos por tercera subcontratada por la demandante en pretendida dinámica asociada a actuación de la actora en supuestos de facturación independiente del montaje de instalaciones a sus clientes, ello no desvirtúa las consecuencias derivadas de lo expuesto en el párrafo anterior, máxime cuando, como se puso en evidencia, alguno de los partes de trabajo aportados en apoyo de la reclamación deducida por la actora aluden a actividad afecta a montaje de parte de instalaciones distintas de las estrictamente asociadas a los garajes de limpieza que no determinaban, por acuerdo entre las partes (no cuestionado), facturación autónoma (quedando por tanto relativizadas las inferencias y/o deducciones del testigo).

- En todo caso, el sistema de facturación de la demandante con empresas o profesionales por el mismo subcontratadas, no predeterminan el sistema de contratación de la referida parte actora con sus clientes.

4.- Que es lo cierto que , en casos de posible facturación autónoma del montaje de instalaciones en otros supuestos de relaciones entre los litigantes, se verificaba formal y autónoma indicación al respecto, a efectos de conformidad - mediante rúbrica- por la parte demandada, tal y como se aludirá en su momento con ocasión del análisis del subapartado c) del presente.

5.- Por último, no obstante carácter contradictorio del pedido examinado en relación a la oferta que pretendidamente pudiera haber precedido al mismo, con posibilidad de negociaciones intermedias susceptibles de condicionar el alcance del primero , la falta de acreditación de las circunstancias afectas a la enmienda no salvada del documento del pedido e insuficiencia de la documental aportada en relación a las manifestaciones del testigo Don. Agustín, determinan, en función de consideraciones vinculadas al principio de carga de prueba, que no se entiendan desvirtuadas, a los efectos pretendidos por la parte apelante , consideraciones expuestas por el Juzgador a quo en el párrafo segundo del fundamento jurídico segundo de la Sentencia de instancia.

b) Por lo que se refiere a la afirmación de crédito asociado a la instalación de los venturis ciclón (y aún no aludidos, elementos adicionales, complementarios o no a los anteriores, incorporados en su descripción a los folios 400 y 401 de las actuaciones), indicar lo siguiente:

-El particular reseñado por la parte apelante, susceptible de incorporarse al folio 21 del documento tres aportado por la misma (folio 365 de las actuaciones), nada prueba por sí mismo a los efectos pretendidos por la recurrente, y ello en un marco en el que , el presupuesto técnico- económico 00.062 Rev.1 no discrimina, hasta sus últimos elementos, los susceptibles de integrarse en el mismo, por cuanto la oferta lo es por cantidad global sin diferenciación de precio asociado a comPonentes, y sin que la mera referencia a elementos aconsejables excluya la posibilidad de su efectiva contratación en el marco de lo acordado entre las partes (sin implicar necesariamente sobreprecio en relación al ofertado), máxime cuando lo pretendido contratar fue una línea automatizada para proceso de pretratamiento y pintado en polvo para elementos metálicos (lo que, en su caso, habría de ponerse en relación, con las especificaciones , objeto y finalidad de los denominados venturis-ciclón).

- Que, como asumió la parte demandante en trámite de interrogatorio, no obstante el alcance de la oferta inicial y en el marco de negociaciones y pactos adicionales, se produjeron diversas mejoras de hecho sobre alguno de los elementos ofertados en la línea sin necesaria repercusión en aumento alguno del precio, y sin que, y en la situación evidenciada, se haya adverado práctica afecta a documentación previa de dichos pactos y/o acuerdos.

- Que, de no estar, en la oferta inicial , implícitamente incorporados a las instalaciones de la línea para el proceso de pretratamiento y pintado para elementos metálicos los elementos cuestionados en su importe analizados en el presente epígrafe , nada obstaría a considerar la viabilidad de su incorporación en los elementos relacionados en el apartado anterior, por cuanto, en los supuestos de pedidos de cierta relevancia en su importe, constituía norma de demandante- demandados la firma y suscripción por ambos de pedidos con reseña de precio . Lo que, todo caso, adquiere relevancia en su toma en consideración a la vista de lo expuesto en el documento obrante a los folios 400 y 401 de las actuaciones

- Ciertamente la no instalación de los vénturis-ciclón no obsta a la viabilidad de funcionamiento de las instalaciones, aún en la necesidad de materialización de recuperación manual de polvo de pintura cribado en los ciclones , pero, en su caso, no se ha desvirtuado que el encargo aludiera a instalación dotada de elementos máximos de automaticidad (con lo que de ello se deriva), ni se ha acreditado se asumiera inicialmente la exclusión - dentro del precio global de la instalación aludida en el primero de los pedidos entre partes- de dicho suplemento con ocasión de la plasmación de pedido asociado a la oferta (que no contiene especificación en su último detalle de comPonentes finales de la instalación) y/o de pactos complementarios (máxime en el reconocimiento de la existencia de algunos posteriores relativos a mejoras sin repercusión en precio).

Procede por tanto, en el contexto de las consideraciones evidenciadas, puestas en relación con lo expuesto por el Juzgador a quo en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico segundo de su Resolución, no entender desvirtuada la esencial corrección del pronunciamiento otorgado por el Juzgador a quo en el concreto particular impugnado objeto de análisis.

c) Distinta es la consideración que merece la impugnación del último párrafo del fundamento jurídico segundo de la Sentencia de instancia.

Así, pretendido por la demandante el reconocimiento del alcance de crédito (más allá de incidencias susceptibles de incidir en su exigibilidad afecta a excepción non rite adimpleti contractus) correspondiente a trabajos desarrollados asociados a pedido relativo al traslado y modificación de una instalación antigua existente, cifrando el importe de la misma (amen de la reclamación de partida adicional afecta a trabajos relativos a modificaciones de conductos de garajes) en 3.142.440 pesetas (que equivale a 18.886 ,44 euros) , por la parte demandada se cifró el importe de dichas partidas en 5.569 ,95 euros.

Pues bien:

- Aludiéndose por la parte demandante a la existencia de una inicial oferta en mayo de 2001 (objeto de aceptación por el/los demandado/s, que incluía la fabricación de determinados comPonentes y partida de abono, con exclusión, en su alcance, de la obra civil, Impuestos y legalizaciones, pasos de chimenea, IVA y cualquier otro material no específicamente contenido en la oferta) , única en principio asumida por la parte demandada al margen de aceptar asimismo el importe de determinado material suplementario que se dice peticionado, es lo cierto que junto al documento relativo a dicha oferta aceptada se aportó por la parte demandante - tal y como es de ver a los folios 414 y 415- (no siendo específicamente impugnado por la parte contraria), copia de nuevo presupuesto datado en Agosto de 2001 que, integrando partidas incluidas en el de mayo del mismo año, incorporaba conceptos complementarios, habiéndose aportado asimismo por la parte demandante (y como documentos 41 y ss de la demanda) diversos albaranes. Pues bien , por la parte demandada se reconoció, vía interrogatorio, no solamente la aceptación de la primera de las ofertas aludidas, sino, también la firma que integra el segundo de los presupuestos, así como las firmas de conformidad en los albaranes no impugnados (sin perjuicio de objeciones incorporadas en observaciones a alguno de los mismos), por mas que , en relación a determinados elementos del segundo presupuesto (puesto en relación con documento aportado por la demandante como 40, este sí impugnado por la parte demandada) se aludiera a su no colocación efectiva, debiendo añadirse , asimismo, que los citados albaranes, en su contenido, fueron igualmente ratificados en su correspondencia a la realidad por el testigo Sr. Matías .

Y así, de la conjunción del documento número 38 (folios 414 y 415) aportado por la parte demandante (que integra partidas anteriormente incorporadas en el 37 previo), en relación a los documentos 41 y ss, al margen de las partidas no discutidas correspondientes al precio (sin cómputo de IVA , en lo que constituía sistema normal de pacto entre los litigantes en el marco de presupuestos, y a expensas de su repercusión en facturación) de fabricación de dos cabinas y aplicación de abono pactado, así como suministro de barra-cremallera para giro de bastidor en cabina (sin que se justifique acuerdo relativo a facturación autónoma de una segunda) y tres ganchos giratorios de piñón , se deduce que por la demandada no se ha desvirtuado la realización del trabajo a los efectos de repercusión de partidas objeto de reclamación, valoradas en el segundo de los presupuestos aceptados bajo los epígrafes de proyecto ( 75.000 pesetas - equivalente a 450,76 euros-), así como - parcialmente, y en función de documentación complementaria no impugnada- de horas de montaje/desmontaje (eléctrico, mecánico , del jefe de montaje, y puesta en marcha, computadas, en su importe final reclamado, en la cantidad de 1.193.500 pesetas - equivalente a 7.173,08 euros-, en facturación que, conforme a lo pactado , no aparece como excesiva en la puesta en relación de lo reclamado por dicho concepto por la actora con los albaranes - excluidas horas de viaje no presupuestadas- que, en su caso, no determinan sino exclusión de horas pretendidas facturar por presuntas modificaciones de conductos de garajes que no consta correspondieran estrictamente a lo presupuEstado en los documentos citados) , de materiales de conductos (aún limitado en el importe de lo inicialmente presupuEstado, a la cantidad de 70.000 pesetas - equivalente a 420 ,71 euros-, por cuanto, adverada la entrega de distintos materiales susceptibles de integrarse bajo la definición de "materiales conductos", no se ha justificado la reclamación por la demandante de cantidad superior a la presupuestada, ni por la demandada la no correspondencia del material, en el precio repercutido, a lo pactado), y de soportes (susceptibles de identificarse con "materiales soportación transportador") , aún limitado el importe de lo reclamado a la cantidad de 48.300 pesetas - equivalente a 290 ,29 euros-.

Todo lo anterior , determina que se entienda, en principio , como cuantificado crédito amparable en el presupuesto incorporado como documento 38 de la demanda, en un importe, a salvo error material , de trece mil novecientos cuatro euros con setenta y nueve céntimos (13.904,79) más I.V.A., lo que hace un total de dieciséis mil ciento veintinueve euros con cincuenta y seis céntimos (16.129,56).

- Que asimismo no cabe sino reseñar que por la parte demandada no se llevó a efecto, con ocasión de la demanda y en el acto de audiencia previa, expresa impugnación de documentos obrantes a los folios 310 y 313 (afectos a facturas por suministro de material por importes, respectivamente, de 489 ,33 y 373,07 euros, IVA incluido), habiendo contestado el demandado de forma evasiva lo que no permite la identificación de partidas integradas en los mismo con duplicidades de facturación (de existir) o de pago.

TERCERO.- Incardinada por el Juzgador a quo oposición a la demanda en el marco de excepción "non rite adimpleti contractus" (en función de lo alegado por la demandada con ocasión de sus escritos de contestación a la demanda, puestos en relación con lo esgrimido con ocasión de las conclusiones formuladas por la misma), no cabe sino reseñar que dicha excepción , aún no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en su existencia en diversos preceptos y ha sido sancionada en la jurisprudencia. Esta excepción de contrato no cumplido adecuadamente englobaba aquellos incumplimientos que, sin ser esenciales , fueran sin embargo de cierta importancia y/ o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, de modo que, si en tales casos las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del Cc, permiten la vía reparadora o bien la reducción del precio.

Indica la parte apelante, al final de su recurso, que, de apreciarse las deficiencias denunciadas, afectarían exclusivamente a trabajos incorporados en los pedidos obrantes a los folios 343 y 379 , pero no, en su caso, a pedido dotado de cierta independencia (en términos temporales de contratación, ejecución, etc) susceptible de incidir en operaciones afectas al desmontaje y nuevo montaje de instalación preexistente de pintura ; alegaciones sobre las que la parte apelada no verifica consideración alguna. Pues bien, es cierto que no se ha desvirtuado la estricta vinculación de deficiencias adveradas (a las que se hará alusión en el fundamento jurídico siguiente) a trabajos estrictamente asociados a pedidos materializados en Marzo y Diciembre de dos mil, que, a salvo de posibles actuaciones menores posteriores (afectas a correcciones , asociadas o no a incidencias de funcionamiento), se dice determinaron la inicial puesta en marcha de la obra asociada a finales de Marzo de 2001 (habiendo reseña de incidencias en mayo del mismo año), sin que, en su caso, y sobre la base de presupuestos aceptados obrantes como documento 37 y 38 de la demanda, se haya indiciariamente acreditado la vinculación de deficiencias sobre las que instrumentalizar la exceptio non rite adimpleti contractus con lo actuado en base a los últimos presupuestos citados; debiendo añadirse que la mera instrumentalización de acuerdos individualizados, sucesivos en el curso del tiempo, no permite, sin más , entender producida la incardinación todos esos acuerdos en un solo y único contrato (integrador de los siguientes susceptibles de haber sido concertados de forma, no desvirtuada inicialmente, como autónoma) de arrendamiento de obra y/o suministro entre partes, sin que, en su caso, dicha circunstancia quede desvirtuada por la susceptibilidad de incorporación en dossieres técnicos de elementos correspondientes a los distintos contratos o por la posibilidad de que instrumentalice el recurso a un único documento de facturación sin perjuicio de desglose y diferenciación de los conceptos objeto de facturación, o por la existencia de fallidas negociaciones entre partes a los efectos de dar solución a la completa problemática negocial entre las mismas.

Expuesto lo anterior, ello determinaría la viabilidad de pretensión afecta, por aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus , a inexigibilidad de cantidades asociadas a obras estrictamente vinculadas a los pedidos obrantes a los folios 343 y 379, sin posibilidad de su extensión, en los límites de dicha excepción, a trabajos asociados a modificación de la instalación antigua (con incorporación de cabina doble de filtro seco, y/o suministro de materiales) y suministros aludidos en el últino párrafo del fundamento jurídico anterior no desvirtuados en su concepción potencial de elementos autónomos a los dos pedidos iniciales, en su posible configuración como distintos contratos de obra y/o suministros llevados a cabo inter partes (tanto en función del momento y modo de su contratación , como, en su caso, alcance asociado).

Lo anteriormente expuesto determina la parcial estimación de las pretensiones de la parte demandante al objeto de reconocimiento a su favor, y con cargo a lo/s demandado/s (más allá de entidad que figura en el pedido, y en la afirmada instrumentalización de persona jurídica y/o comunidad de bienes en las relaciones con la demandante , sin alegación alguna por los demandados a efectos de discriminación de responsabilidades en el marco de lo interesado por al actora) de importe ascendente a dieciséis mil novecientos noventa y un euros con noventa y seis céntimos (16.991,96 euros), y ello en función de lo resuelto en el fundamento jurídico anterior.

CUARTO.- Discute, asimismo la parte apelante, la realidad y entidad de las deficiencias a los efectos, en su caso, de aplicación de la excepción tomada como base por el Juzgador a quo. Y así, en relación a las alegaciones de la parte demandante , no cabe sino indicar que:

- Más allá de las precisiones que se llevarán a efecto, es lo cierto que por el Juzgador a quo se justificó (de forma razonada y razonable) el hecho de otorgarse mayor relevancia, a efectos probatorios, a la pericial aportada por la demandada en relación al perito designado judicialmente a instancia de la parte demandante, no entendiendo vulnerado principio alguno relativo a la sana crítica, ni arbitrariedad por el Juzgador a quo, en el citado particular.

- No se ha desvirtuado la cualificación del perito que intervino a instancia de la parte demandada, por cuanto debe partirse de su condición de ingeniero Superior, con conocimientos asociados que no se ha probado sean inadecuados para valoración de diseño y deficiencias de las instalaciones , máxime en la puesta de manifiesto por el perito de la dinámica de elaboración de su informe (lo que pudiera desdibujar consideraciones de parte sobre la no especialización del perito en instalaciones del tipo que nos ocupa).

- Que si bien es cierto que el perito manifestó - en relación a documentación aportada por la demandante relativa a la obra ejecutada- haberse centrado fundamentalmente en el documento 36 adjuntado a la demanda (correspondiendo el documento 3, a oferta inicial), ello no determina la relativización de su informe, máxime cuando el documento 36 aludido recepciona el dossier técnico de la obra en su pretendida configuración final.

- Que el hecho de que el perito designado por la parte demandada recurriera a mediciones de velocidades de captura y/o temperaturas realizadas por terceros profesionales a través de instrumental no desacreditado como idóneo a tal fin, no desvirtúa, más allá de precisiones, a las que se aludirá en el presente fundamento jurídico, la esencial corrección de su informe en particulares asociados a dichas mediciones.

- Que sobre valoración del perito asociada a problemática de los garajes de limpieza, conviene reseñar que , aún siendo cierto que el perito manifestó no haber visto los mismos en funcionamiento , también lo es que la deficiencia observada alude a problemática afecta a la inexistencia de elemento alguno de filtrado a efectos de elusión de emanaciones contaminantes al exterior asociadas a las tareas de limpieza de cabinas de pintura a desarrollar en los garajes (aún cuando las mismas pudieran quedar limitadas en la utilización, para, dicha limpieza, de aparatos aspiradores, sin perjuicio, de forma puntual de utilización combinada de aparatos de aire a presión y aspiradores en zonas de difícil acceso o en las que estuviera especialmente adherido el material al limpiar), habiéndose manifEstado el perito designado judicialmente que , de existir conexión directa al exterior por el conducto habilitado al respecto (como ocurre en el caso que nos ocupa) sin elementos de filtración asociados, ello no sería correcto. Destacar, en este particular, que alegaciones de parte (documentadas o no en informes de su personal) sobre mal uso de la instalación, no desvirtúa lo anterior, debiendo reseñarse que, aún no pactado expresamente, el establecimiento de un sistema de salida de ventilación y/o salida de aires directamente al exterior con instrumentalización de sistema de filtrado (cualquiera que el mismo fuere, siendo la opción del perito designado por el demandado , una de las posibles , no adverada como irracional) de posibles elementos contaminantes asociados a actividad a desarrollar en la instalación industrial aparece conforme con adecuación de la instalación a los fines perseguidos , siendo su omisión circunstancia que desvirtúa la corrección del sistema en sus condicionamientos de funcionamiento.

- No se ha desvirtuado la realidad de apreciaciones del perito de la parte demandada, sobre la base de datos afectos a tomas de temperatura, de la existencia de determinados supuestos de pérdidas o escapes de calor de los hornos de secado y polimerizado, con incidencia, al menos, en puesto de trabajo situado en zona de relativa proximidad al/ a los mismo/s, en la materialización de infracción de normas de prevención de riesgos laborales. Apreciaciones asimismo compartida/s por técnico/s perteneciente/s a gabinete de prevención de riesgos laborales que depusieron en calidad de testigo/s.

Decir a este respecto que las soluciones posibles apuntadas en informe, ratificado en autos por técnicos en prevención de riesgos laborales , no desvirtúan la existencia como deficiencia real de escapes (no justificados en su admisibilidad) de calor del/ de los horno/s citado/s (con las consecuencias que de ello pudieran irrogarse), por lo que, la oportunidad de la actuación relativa a corrección de dicha deficiencia incidente en la fuente del problema (actuación que no se ha desvirtuado aparezca como técnicamente correcta y asumible a los efectos de determinar la idoneidad del funcionamiento de instalaciones deficientemente diseñadas y/o materializadas en alguno de sus elementos) no aparece desvirtuada por la posibilidad de instrumentalización de otros sistemas que perpetúen el inadecuado funcionamiento de las instalaciones industriales aludidas.

Ciertamente en la nave existían otras instalaciones distintas a los hornos de secado y polimerizado facilitados y montados por CABYCAL S.L. que pudieran constituir fuente de calor, pero por el/los técnico/s que verificaron las mediciones se precisó que dichas instalaciones se encontraban a una distancia aproximadamente de 50 metros, disminuyendo la medición de temperaturas a medida que se alejaban de los citados hornos hasta la mediciones llevadas a efecto en el/los puesto/s de trabajo más cercano/s a dicho/s hornos sin que se adverara, en dichas mediciones , incidencia de otras fuentes de calor distintas a las que se alude por la apelante.

- El hecho de que, por los técnicos, no ya en la identificación de la normativa en vigor en materia asociada a prevención de riesgos laborales a la entrada en funcionamiento de la instalación cuestionada en la idoneidad de su funcionamiento, sino en la determinación de norma derogatoria de otra mencionada por el perito judicial, pudiera incurrirse en algún error, no desvirtúa la posible valoración del resto de sus manifestaciones asociadas a resultado de mediciones y observaciones directas de las instalaciones sobre las que incidieron las mismas.

- Que ninguna alusión se ha realizado por la parte apelante en su recurso a los efectos de discusión de posibles defectos recepcionados en el informe emitido por el perito designado por la parte demandada, asociados a deficiencias de sellado en el horno de polimerizado , escapes de vapor en túnel de desengrase (adverando la insuficiencia, de hecho, del sistema instrumentalizado para garantizar en parte del mismo la estanqueidad , con consecuencias asociadas en oxidación o deterioro prematuro de elementos que inciden en el mismo -cadena, etc-), afectación del cableado en túnel de secado en la deficiente conformación del diseño al efecto en función de las temperaturas que se alcanzan en zona adyacente a los mismos,etc.

- Por lo que afecta a consideraciones formuladas por el perito designado por la parte demandada, puestas en relación con el informe elaborado por gabinete de prevención de riesgos laborales (adjuntado con la contestación a la demanda, objeto de ratificación, vía testifical en juicio) , es lo cierto que no se ha desvirtuado, en lo que afecta a las cabinas de pintura de la línea automatizada inicialmente contratada, la pérdida (y contaminación) de pintura en zonas adyacente/s a la/s cabina/s.

Sin perjuicio de la posibilidad de corrección de determinados errores materiales recepcionados en la sentencia de instancia (por cuanto es cierto que la instalación aludida se materializó a efectos de utilización de 3+3 pistolas automáticas , más un puesto manual, por más que se habilitaran posibles aberturas, a este último efecto, a ambos lados en la cabina), habiéndose verificado mediciones de velocidad de captura en el interior de la cabina, en el puesto más sensible a trabajador susceptible de utilizar la pistola manual (más allá de mediciones en otros puntos de la cabina , existiendo por la parte recurrente una interesada valoración de manifestaciones de la Sra. Marí Jose, con parcial reproducción de las mismas, y otorgándoles un valor a efectos de conclusiones distintos a los directamente asociados a ellas ), por debajo no solamente de lo generalmente asumido como normal en el ámbito de la industria, sino muy inferiores a las reseñadas como criterio (aún no normativo) manejado por la administración laboral, no quedó suficientemente adverado (mostrándose dubitativo uno de los técnicos intervinientes como testigos, no habiendo sido interrogada al respecto la segunda técnico-testigo ) que dichas mediciones se llevaran a cabo mediando simultánea apertura de los dos posibles puestos desde los que utilizar la única pistola manual, , a los efectos de desvirtuar, de forma absoluta, el alcance de las mediciones.

Se alude por la parte apelante a posible error por el perito de la demandada en la toma en consideración del volumen de aperturas de la cabina a fin de determinar el caudal de aspiración (de aire-polvo/pintura) adecuado a la configuración de la instalación en su condicionamiento de exigencias de adecuación de instalación para un adecuado funcionamiento.

Pues bien , aún cuando se partiera, en tesis de la apelante y como mera hipótesis , del condicionamiento de cálculos últimos sobre caudal de aspiración a cubrir en función de las dimensiones de las aperturas tomadas en consideración (en la inclusión de ambas aberturas a los efectos de utilización de un único puesto manual, susceptible de ocupar distintas posiciones), es lo cierto que dichos condicionamientos quedarían ciertamente minorados en las consecuencias pretendidas por la apelante, y ello no solamente en el marco de consideraciones expuestas por los técnicos en prevención de riesgos laborales (intervinientes como testigos) sobre recomendaciones en materia de velocidades de captura (en relación a la tomada como referencia por el perito), sino, fundamentalmente, en el hecho de la inexistencia de acreditación por la demandante/apelante de la adecuación de las velocidades de captura reales a las en su día comprometidas, por cuanto , puesta de manifiesto por el perito , y relativo al dato asociado a caudal , en m3/h, de filtrado de elementos del sistema representado por los ciclones recuperadores , su vinculación, entre otros elementos, con la altura de los mismos , y reseñada en la oferta inicial, la de 4.250 metros (que implicaba, según el perito, una capacidad de filtrado, de unos 10.000 m3/h), es lo cierto que la altura de los ciclones, conforme a mediciones no desvirtuadas del perito designado por la parte demandada, corresponde a la de 3 ,25 metros (al que asoció una capacidad máxima filtrante de unos 6000 m3/h, lejos de los 9000 m3/h inicialmente recepcionados en la oferta); en igual forma, y en cuanto a los cartuchos filtrantes incorporados al sistema de filtro soluto vinculado las cabinas de pintura, es evidente que si bien en la documentación elaborada por la demandante se asocia a cada uno de los cartuchos citados una capacidad filtrante de 1000 m3/h de aire (en la que existirían restos de partículas de pintura), por el perito designado por la parte demandada (sin que se aportara elemento que desvirtuara sus cálculos), se asoció , en función del tamaño de los mismos, una capacidad filtrante, por cada uno , de 500 a 600 m3/h, siendo nueve los instalados, lo que en su caso, y en los datos obrantes en el informe pericial aludido (no expresamente impugnados en este particular), la capacidad máxima de los cartuchos instalados (nueve) no superaría los 5.400 m3/h, también lejos, por tanto, de los 9000 m3/h de la memoria de instalación. Así pues, y aún cuando se considerara la posibilidad de corrección de ciertas apreciaciones del perito designado por la demandada objeto de consideración preferente por el Juzgador a quo , ello no desvirtuaría, necesariamente, apreciación del citado Juzgador sobre la relevancia del grado de deficiencias adveradas en relación (y verificada corrección introducida en el fundamento anterior) al posible importe de lo pendiente de satisfacción por razón de instalaciones vinculadas a los pedidos obrantes a los folios 343 y 379 de las actuaciones.

Indicar que, aún cuando se alude a incidencia presuntamente subsanada en su día en relación a iniciales deficiencias adveradas en relación al sistema de aspiración, dicha subsanación no puede entenderse definitivamente avalada en su trascendencia, máxime cuando no se ha acreditado lugar de medición de parámetro asociado a dicha presunta corrección, habiéndose comprobado la posible inexistencia de uniformidad en función del lugar de medición.

- Por último reseñar que, aún cuando se partiera como hipótesis de la existencia de posibles defectos de uso (por otra parte fundamentalmente sustentados en apreciaciones de la parte demandante) , o incluso puntuales deficiencias de mantenimiento (no necesariamente asociadas, en su caso, a condicionamientos de funcionamiento de instalaciones que exigieran actuaciones - en términos de frecuencia de intervención- más allá de lo que sería lo usual en instalaciones similares), ello no obsta a la constatación de defectos de funcionamiento (asociados a defectos de diseño y/o montaje) de instalaciones de la línea de pintura analizada, que, en su relevancia ( aún en las precisiones y correcciones aludidas en el presente fundamento jurídico, y tomando en consideración asimismo las consecuencias de lo reflejado en el párrafo anterior) obsten a la viabilidad y prosperabilidad en el marco del proceso, y por aplicación de la excepto non rite adimpleti contractus, de la parte de la deuda reclamada no aludida en el fundamento jurídico anterior.

QUINTO.- A la vista de todo lo expuesto procede la modificación del pronunciamiento sobre costas en primera instancia , por cuanto la revocación parcial de la Sentencia de instancia supondrá la existencia de una parcial estimación de la demanda, lo que, en el contexto de lo establecido en el art. 394 de la LEC, determina la inexistencia de pronunciamiento de condena en costas en primera instancia.

SEXTO .- De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC, no ha lugar a pronunciamiento alguno de condena en costas en esta segunda instancia, en función de la estimación parcial del recurso deducido por la parte demandante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Uña Llorens (habiéndose personado en esta segunda instancia la Procuradora Sra. Galiana Durá), en nombre y representación de la mercantil CABYCAL S.L., contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Uno de Ibi (Alicante), con fecha veinte de Septiembre de dos mil cuatro, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución, y , en su virtud, procede otorgar nueva resolución por la que, estimando parcialmente la demanda (objeto de ampliación subjetiva) deducida por la mercantil CABYCAL S.L. (representada por la Procuradora Sra. Uña Llorens y asistida por la letrado Doña. Marí Jose Esteve) contra DIRECCION000 ., D. Mariano y la mercantil PINTAMETAL ROMAN S.L. (representados por la Procuradora Sra. Martínez Fons y asistidos por la Letrado Sra. Díaz Azor), debe condenarse y se condena a los demandados a abonar a la demandante la cantidad de dieciséis mil novecientos noventa y un euros con noventa y seis céntimos (16.991,96 euros), e intereses legales asociados susceptibles de devengarse a partir de la presente Resolución; sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en primera y segunda instancia (debiendo asumir cada una de las partes las causadas a su instancia y las comunes por mitad).

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.