Sentencia Civil Nº 197/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 212/2006 de 15 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 197/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL DE LA HERA OCA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia Nº. Uno de Rota .

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 212/06

AUTOS : División de herencia nº.412/05.

En la Ciudad de Cádiz a quince de diciembre de dos mil seis.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en procedimiento de división de herencia nº. 412/05 seguido en el Juzgado referenciado. Interponen Doña Carmela , Don Claudio , Don Pedro Francisco , Don Luis Andrés y Doña Rita , representados por la Procuradora Doña María Luisa Goenechea de la Rosa y defendidos por la Letrada Doña María del Carmen Reyes Bernal, siendo parte apelada Don Jose Antonio , representado por la Procuradora Doña Inmaculada González Domínguez y defendido por la Letrada Doña Carmen Raposo Ramírez.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 19 de mayo de 2005 , cuya parte dispositiva es como sigue:

" Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Javier Vergara Reina en nombre y representación de Dª Carmela , D. Claudio , D. Pedro Francisco , D. Luis Andrés y Dª Rita declarando que la vivienda construída en el solar sito en Chipiona en el Pago del Pinar de la Villa es de D. Jose Antonio debiendo indemnizar a todos sus hermanos ( excepto a Marí Jose ) según la tasación pericial del Sr. Serafin , condenando a los actores a las costas del presente juicio".

SEGUNDO .- Preparado el recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de los actores, fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la otra parte, que fue emplazada para que en término de diez días se opusiera o impugnara el recurso, verificando lo primero, siendo finalmente emplazadas por treinta días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, que se personaron en la alzada. Habiéndose solicitado vista, que se estimó necesaria, se señaló la audiencia del día once de diciembre actual, acto al que comparecieron las partes, exponiendo cada una lo que estimaron pertinente a sus respectivos derechos, quedando los autos vistos para Sentencia, produciéndose, seguidamente, la deliberación y votación conforme a ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Para la resolución del recurso de apelación interpuesto por los actores debe partirse de que en el suplico de su solicitud interesan la división judicial de la herencia de sus padres para que, una vez formado inventario, se cite a su hermano, Don Jose Antonio , para que comparezca, mande convocar a junta a los herederos y tras la práctica de las operaciones divisorias y su aprobación se proceda a la adjudicación de los bienes hereditarios en la forma prevenida en el Código Civil, con imposición de las costas causadas a Don Jose Antonio , interesando por Otrosí la formación de inventario.

Dicha petición implica el inicio del procedimiento universal de división de patrimonio relativo a la división de la herencia de los progenitores de las partes, Doña Francisca , fallecida el 9 de noviembre de 1991, y Don Jose Miguel , cuyo fallecimiento se produjo el 3 de febrero de 1997. Murieron intestados, por lo que en fecha 24 de septiembre de 2003, mediante Acta de notoriedad, se produjo la declaración de herederos abintestato de los hijos de los fallecidos por iguales partes: Doña Jose Antonio , Doña Carmela , Doña Marí Jose , Doña María Inmaculada , Don Pedro Francisco , Doña Rita y Don Luis Andrés , todos vivos en la actualidad.

La Juez de instancia incoa el procedimiento, de acuerdo con las normas del Capítulo I, Título II, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil y convoca a las partes, citando también a Marí Jose , a la formación de inventario ( así se prevee que pueda hacerse en el artículo 783.1 de la LEC ). Al practicarse el mismo existe acuerdo entre los comparecientes en que formen parte del caudal hereditario la finca urbana sita en Rota, vivienda número NUM004 , tipo C, Bloque NUM005 - NUM006 D del grupo de 80 viviendas NUM007 " DIRECCION000 ", en la actualidad c/ DIRECCION001 nº. NUM008 - NUM006 dcha., adquirida por compra de los causantes al Instituto Nacional de la Vivienda de Cádiz, pendiente de inscripción en el Registro de la Propiedad y el solar situado en el Pago Pinar de la Villa, actualmente Pago El Tábano, Villa " DIRECCION002 ", de superficie de 60 m2, inscrita en el Registro de la Propiedad de Sanlúcar de Barrameda - Tomo NUM000 , Folio NUM001 , Libro NUM002 de Chipiona, registral nº. NUM003 -, surgiendo la controversia sobre la vivienda con cubierta de azotea edificada en el mismo, compuesta de cocina, cuarto de baño, salón-comedor y dos dormitorios, que Don Jose Antonio , tras matizar que no se trata de solar sino de finca rústica, alega ser exclusivamente suya por haberla construido, dando lugar a que, con arreglo al artículo 794.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se cite a los interesados a vista, cuyo trámite es el del juicio verbal.

La decisión y práctica de las actuaciones relativas al inventario es previa a la convocatoria a la junta para designar contador y peritos ( artículo 783.2 de la LEC ). La finalidad que se persigue con la oposición es la declaración de la naturaleza del bien y, consecuentemente, su inclusión o no en el haber hereditario de los causantes, controversia que tiene el carácter de incidente previo al procedimiento, como se ha dicho.

Lo antes expuesto sirve para dar respuesta al primer motivo del recurso: la incongruencia; si atendemos a lo que se solicitó, no puede decirse que la Sentencia sea incongruente o conceda algo que no se interesó; lo ocurrido es que ha hecho la Juzgadora un pronunciamiento que rebasa lo que en dicho momento procesal podía, que solo alcanzaba a determinar la naturaleza del bien, su inclusión o exclusión en los bienes del inventario. Por tanto, que deba tenerse por no puesto, por carecer de validez, cuanto excede de repetido pronunciamiento.

SEGUNDO .- Entrando propiamente en la controversia sobre la naturaleza del bien controvertido ( la casa edificada ), no se discute que el solar en el que se construye era propiedad de la madre de los litigantes, Doña Francisca , por donación de su hermano Manuel, como todos reconocen, aunque se documentara como compraventa, según aparece en el documento notarial de 3 de marzo de 1987. Viviendo la propietaria se inicia la construcción de la vivienda, como se admite y documenta al adjuntarse fotografías en que se advierte a Doña Francisca con otro familiar y al fondo estructura de ladrillo del inmueble. Don Jose Miguel afirma que inició la construcción de la vivienda sufragando todos los gastos, siendo ayudado en los trabajos, al principio, por su hermano Claudio y, ocasionalmente, por Luis Andrés y que, tras el fallecimiento de su madre, ninguno de sus hermanos le prestó la más mínima ayuda o colaboración, realizando toda la construcción que restaba con su hijo de once años, estando solo hecha la estructura de la vivienda al morir su progenitora. Fue a vivir a la vivienda con su familia sin oposición de sus hermanos, acogiendo a su padre hasta su fallecimiento, no siéndole reclamada la vivienda hasta el año 2000, aunque la carta que se le envió sea de 2003. La ilusión de su madre era poder retirarse a vivir al campo en donde vivían, cercanamente, otros familiares. Don Jose Miguel adquirió el 5 de julio de 1991 47 m2 y el 21 de octubre de 1996, 31 m2 ,en fincas colindantes a la de su madre, destinándolas a garaje y patio, como se documenta, haciendo del conjunto una unidad.

Los hermanos de D. Jose Miguel han alegado que la construcción se inició con dinero de Dª Francisca ; sin embargo, no aportan dato alguno que lo justifique, ni siquiera que Rita tuviera una beca cuyo importe dicen se aplicaba a la construcción de la vivienda; respecto de los hermanos, se manifiesta por su prima Doña María Virtudes ser albañiles. Por el contrario, Don Jose Miguel aporta documentación que es examinada por la Juez a quo, quien resalta que los documentos nº. 1 a 27 lo constituyen facturas de materiales ( que suponen 1.260.349 ptas. ) que, aunque impugnados por la parte contraria por afirmar que podían tener finalidad diferente que el de la construcción de la cuestionada vivienda, van dirigidos a Don Jose Miguel , constando el destino de los mismos : Pinar de la Villa, o de la Olla ( donde se ubica la casa ); son facturas de diversa procedencia, de fechas antiguas. Don Jose Miguel ha venido satisfaciendo todos los impuestos que gravaban el inmueble; solicitó la acometida eléctrica ( aunque aparece a nombre de Dª María del Pilar , lo es por motivo de que interesó a nombre de todos los vecinos de la calle ); aparece como titular del bien en el Catastro; abona los suministros de agua y de luz.

Como se evidencia de la prueba analizada el tiempo que Don Jose Miguel ha venido disfrutando de la vivienda sin oposición alguna de sus hermanos ha sido larga. También consideramos acreditado, por lo antes expuesto, que cuanto ha edificado ha sido por su cuenta y de su peculio, porque nada prueban los apelantes de aportación económica a la compra de materiales para la vivienda, sin que sea valorable a estos efectos las ayudas personales que su hermano Claudio le prestara inicialmente, propias de relación fraternal, más aún si entendía que su madre iba a disfrutar del resultado. Ello conduce a estimar que la construcción se hiciera exclusivamente por Don Jose Miguel y que lo fuera de buena fe.

Ahora bien, no hay constancia de que Dª Francisca le donara o cediera gratuitamente la casa que se construyó y cuya edificación comenzó cuando la causante vivía, consintiendo que su hijo la llevara a cabo al no haber mostrado ninguna oposición.

La Jurisprudencia ha establecido ( SSTS de 9 de febrero de 2006, que recuerda lo afirmado en la de 31 de diciembre de 1987 ) "que si bien es cierto que el artículo 353 del Código Civil preceptúa que la propiedad de los bienes da derecho por accesión, a todo lo que ellos produzcan o se les una o incorpore natural o artificialmente, no lo es menos que conforme al artículo 358 , un derecho se regula, cuando se trata de bienes inmuebles, por los artículos comprendidos en la Sección Segunda del Título dedicada a esta institución y, por tanto, será de aplicación el artículo 361 a los casos en que se previene que el dueño del terreno en que se edificase o sembrase de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra o siembra, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 , o a obligar al que edificó o sembró a pagarle el precio del terreno, lo cual interpretado no solo en su sentido literal sino en el sentido que mientras esa indemnización no tenga efecto, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado y, por el contrario, el que edificó de buena fe tiene el derecho de retención establecido en el artículo 453 del propio Código - SS de 18 de marzo de 1948 y 17 de diciembre de 1957 - puesto que la "res nova" que aparece en la figura de la accesión no provoca en caso de buena fe declarada sin más y por la sola constancia de lo edificado un desplazamiento patrimonial sino mediante la opción determinada en el artículo 361 y por ello ni al que realizó la edificación, ni al dueño del terreno les comprende la reivindicación lo mismo al que edificó por lo edificado que al dueño del terreno sobre el que se edificó - STS de 2 de diciembre de 1960 -".

En el caso de autos, vigente la comunidad hereditaria, se da la circunstancia de que Don Jose Miguel es también partícipe de una séptima parte de cuota alícuota del solar y que todos los hermanos, como se acredita con los documentos nº 47, 48 y 49 incorporados por Don Jose Miguel y no impugnados, transigieron en sacar de la herencia la finca sita en Pago Pinar de la Villa - registral nº. NUM003 del Registro de la Propiedad de Sanlúcar de Barrameda -, reconociéndosele a Don Jose Miguel la propiedad de la casa construída ( de donde se deduce que efectuaron la opción apuntada ) al encargar al Perito D. Serafin tasación exclusivamente del solar, comprometiéndose a aceptar a los efectos hereditarios la valoración que el mismo efectuara, cuya parte Doña Marí Jose ya percibió de Don Jose Miguel .

Por ello y a la vista de lo expuesto, que tengamos que concluir con que la vivienda construída es de propiedad exclusiva del apelado ( único pronunciamiento que se solicita en la alzada), y, consecuentemente, debe ser excluída del inventario de los bienes de los padres de los litigantes.

Por ello, que proceda la desestimación del recurso.

TERCERO.- En cuanto a costas, no se hace especial imposición de las devengadas en ninguna de las instancias por aplicación del artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por las dudas que el caso presentaba y el pronunciamiento en exceso de la Sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Carmela , Don Claudio , Don Pedro Francisco , Don Luis Andrés y Dª Rita , contra la Sentencia dictada el 19 de mayo de 2005 por la Sra. Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Rota, en el procedimiento de división de herencia nº. 412/05, CONFIRMANDO la misma en lo que es objeto de recurso, relativo a que la construcción elevada en el Pago Pinar de la Villa, actualmente Pago el Tábano, Villa " DIRECCION002 " de Chipiona -, al ser propiedad exclusiva de Don Jose Miguel , ha de quedar excluída del inventario de los bienes de los padres de los litigantes, Doña Francisca y Don Jose Miguel , teniendo por no puesto en la Sentencia, por las razones expuestas anteriormente, el pronunciamiento sobre la indemnización que Don Jose Antonio debe efectuar a sus hermanos.

No se hace especial imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Se declara que la Sentencia de instancia contiene exceso de pronunciamiento en los términos antes dichos que carecen de validez.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000 de 7 de enero .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.