Sentencia Civil Nº 197/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 242/2006 de 20 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A Nº 197/07

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Rosa Fernández Núñez

Ramón Romero Navarro

Rollo de Apelación nº 242/06

Juzgado de Primera Instancia nº Dos

San Fernando

Procedimiento Civil nº 654/04

En Cádiz, a veinte de abril de 2007.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario sobre responsabilidad decenal e incumplimiento de contrato, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por FUENTECANAL PROMOCIONES, S.L., siendo parte recurrida e impugnante de la sentencia DON Alfredo y DO_A Guadalupe , y apelados DON Jesús Carlos y DON Jose Luis .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Dos de los de San Fernando se dictó sentencia con fecha 27 de diciembre de 2005 cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Azcárate Goded en nombre y representación de Dña. Guadalupe y D. Alfredo contra APROIM BAHIA DE CADIZ S.L., FUENTECANAL PROMOCIONES S.L., D. Jose Luis y D. Jesús Carlos , debo CONDENAR Y CONDENO solidariamente a éstos a abonar a la parte actora la cantidad de ONCE MIL SETECIENTOS DIECINUEVE EUROS CON SETENTA CENTIMOS (11.719,70) en concepto de indemnización por la reparación de los vicios ruinógenos de la vivienda conforme a lo especificado en los razonamientos jurídicos noveno y undécimo de esta resolución. Y debo CONDENAR Y CONDENO a FUENTECANAL PROMOCIONES S.L. a abonar a la parte actora la cantidad de DIECINUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO EUROS CON DIECINUEVE CENTIMOS (19.195,19) como indemnización por el retraso en la entrega de la vivienda y por los conceptos especificados en el razonamiento jurídico octavo en relación con el undécimo de esta resolución. Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por FUENTECANAL PROMOCIONES, S.L. y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, formulada impugnación de la sentencia por DOÑA Guadalupe y DON Alfredo , se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el rollo, acordado el recibimiento a prueba, tras distintos aplazamientos decretados a instancia de parte, se señaló el día 28 de marzo para la vista del recurso, que tuvo lugar con asistencia de las partes y el resultado que refleja la diligencia autorizada por el Secretario Judicial y el soporte audiovisual grabado, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento del juzgado se alza en apelación la entidad FUENTECANAL PROMOCIONES, S.L. bajo distintos argumentos procesales y sustantivos, en virtud de los cuales concluye suplicando se declare: a) la nulidad de actuaciones, retrotrayendo las mismas al acto de la audiencia previa, en momento anterior al desistimiento de la parte actora respecto de los Arquitectos Superiores en un principio demandados, DON Luis Pablo y DOÑA Silvia ; y b) alternativamente, se revoque en parte la sentencia, colocando a su cargo única y exclusivamente las partidas expresamente admitidas por la parte, todo ello con imposición a la actora de las costas procesales causadas. Y en vía de impugnación, los demandantes e inicialmente apelados DON Alfredo y DOÑA Guadalupe , cuestionan la sentencia en el particular relativo a la indemnización por retraso en la entrega de la vivienda, que habrá de aderezarse -dicen- con la indemnización de perjuicios asociados a la imposibilidad de rentabilizar su primera vivienda durante los seis meses que hubieron de mantenerse en la ocupación hasta su traslado al inmueble litigioso, con el tope máximo de la suma exigida por dicho concepto, cuantificado en la demanda a razón de 7.632,85 euros.

El atento y detenido examen de las actuaciones y del informe rendido ante la Sala por el Arquitecto Superior Don Alonso -cuyo dictamen ilustrara originariamente los postulados de los Técnicos Superiores, Sres. Luis Pablo y Silvia , siendo luego asumido como propio por "Fuentecanal"- muestra, sin embargo, la inconsistencia del recurso de la referida Promotora, avalando por contra el de los perjudicados due_os de la vivienda litigiosa, Don Alfredo y Do_a Guadalupe .

SEGUNDO.- Ciertamente, abordado en primer lugar el recurso de la codemandada FUENTECANAL PROMOCIONES, S.L., estimamos que ningún defecto presenta el desistimiento de los demandantes Sres. Alfredo Guadalupe respecto de los Arquitectos Superiores Don Luis Pablo y Do_a Silvia , inicialmente demandados, ni encuentra justificación la nulidad de actuaciones que la promotora interesa.

Y es que el desistimiento se plantea en los prolegómenos del acto de la Audiencia Previa que regula el artículo 414 de la Ley Procesal Civil , celebrada en el caso de autos con asistencia de las partes -incluida "Fuentecanales" declarada en rebeldía- en fecha 25 de abril de 2005, e impuestos cabalmente los demandados sin que mostraran objección o reparo alguno, se acuerda de conformidad, teniendo a los actores por desistidos de su reclamación respecto de los Técnicos Superiores, mediante pronunciamiento "in voce" que tampoco merece contestación alguna de los presentes, se_aladamente de la promotora hoy apelante, cuyo ominoso silencio ante la iniciativa de los Sres. Alfredo Guadalupe y el aquietamiento posterior con la resolución judicial, desautorizan a todas luces sus postulados anulatorios, exteriorizados por vez primera en el acto del juicio, celebrado el 26 de octubre de 2005, seis meses después de la aprobación del desistimiento, en abierta contradicción con los propios actos, por no hablar de la dudosa observancia de los principios de lealtad y buena fé a que deben ajustarse en sus actuaciones los intervinientes en toda clase de procesos (artículo 247.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en términos que por elocuentes bastarían para la claudicación de sus planteamientos.

Si además se toma en consideración que el desistimiento, como acto jurídico-procesal del actor por el que se anuncia su voluntad de abandonar el proceso instado, puede tener lugar durante la primera instancia desde el instante posterior a la admisión de la demanda, hasta el inicio del plazo para dictar sentencia (sentencia del T.S. de 26 de abril de 1999 ) y de concitar la conformidad de la contraparte o ante la ausencia de oposición se traduce obligatoriamente en el sobreseimiento del asunto, que de ser total provoca la conclusión del procedimiento sin sentencia, dando lugar el parcial a su continuidad restringida al objeto y/o sujetos no afectados por el mismo; y dado que la aprobación del desistimiento y cancelación del proceso respecto de los concretos interpelados opera sencillamente sobre la manifestación de voluntad de la parte demandante y -ya perfeccionado el emplazamiento- la aquiescencia o falta de oposición de adverso, prevista -por lo demás- la forma oral para las decisiones emitidas en la audiencia previa, exentas de la necesidad de formalización escrita en tanto no protestadas en el acto (artículo 210.2.I de la Ley Procesal ), exteriorizados aquellos presupuestos en la comparecencia celebrada y ajustada la decisión a las pautas de oralidad aplicables, decaen los reparos opuestos en cuanto al formato y motivación de la resolución adoptada.

Dicho cuanto antecede, acumuladas en la demanda las acciones por incumplimiento del contrato de compraventa, celebrado entre los demandantes y la promotora disidente, erigida así en única obligada convencional; y la exacción de responsabilidad frente a la promotora en concurrencia con los distintos agentes que intervienen en el proceso constructivo, legal y jurisprudencialmente caracterizada como solidaria, excluyente de las situaciones de litisconsorcio pasivo necesario, la abdicación respecto de los Arquitectos de la obra mediante el desistimiento producido, resulta perfectamente legítima y alejada de las connotaciones fraudulentas que se expresan en el recurso, que en esta vertiente debe necesariamente claudicar, máxime cuando no se ofrecen vestigios de satisfacción extraprocesal a cargo de los profesionales apartados, ni, desde luego, se observa agravio defensivo de clase alguna, imprescindible junto al quebrantamiento formal para atraer la nulidad de actuaciones solicitada.

TERCERO.- Y tampoco en las restantes facetas de orden sustantivo puede prosperar el recurso de Fuentecanal Promociones, S.L.

Así, analizadas las distintas cuestiones por el orden de su enunciado, entendemos que las prestaciones indemnizatorias recogidas en el fallo por el retraso acusado en la entrega del inmueble son inobjetables, en tanto referidas a las rentas devengadas por el alquiler de la plaza de garaje - 504,84 euros en total- y gastos de combustible generados por los desplazamientos a la localidad isleña durante los seis meses de demora -106,50 euros- pues dotada de aparcamiento propio la casa de San Fernando, cuyo disfrute posesorio se retrasa, y hallandose las cifras invocadas como precio del arriendo notoriamente incursas en los valores normales de Cádiz, ningún reparo puede merecer su acogimiento, del mismo modo que constando la inscripción del menor hijo de los cónyuges demandantes en una guardería de San Fernando tomando como referencia la fecha prevista para la entrega y mudanza del grupo familiar a la vivienda adquirida, el canon por desplazamientos es a todas luces procedente y ajustado en su cuantía, decayendo, pues, sin necesidad de más extensas consideraciones el recurso en estos extremos.

Del mismo modo deben claudicar los recelos e impugnaciones a propósito de la "capacitación profesional" del perito designado por los demandantes, el arquitecto superior Don Vicente , que suscribe el dictamen acompa_ado a la demanda rectora. Pues indiscutida su titulación superior, la circunstancia de que preste sus servicios en la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Chiclana, con recorte de la actividad privada, ningún demérito entra_a, ni pueden por ello refutarse sus conclusiones, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley Procesal Civil habrán de valorarse por el Tribunal según las reglas de la sana crítica.

Y ya en lo que concierne a los vicios de la entrega por diferencias entre lo contratado y lo suministrado, en cuanto a la falta de calidad en las puertas de los armarios (1), es claro que el acabado en laca de color blanco forma parte del listado de mejoras contratadas por los compradores, de modo que la pintura de tales elementos no era opcional, ni ajustada al título de compra. En cuanto a sanitarios y griferías (2) la sustitución unilateral de los elementos de la conocida y acreditada marca "Roca" convencionalmente previstos, por otros de las firmas "Sangra" y "Tebisa" no puede tacharse de accidental o irrelevante en la economía del contrato. Y asumido por la promotora el defectuoso acabado de las zonas de jardinería (3), la falta de calidad en el acabado de los revocos interiores (4) resulta incontestable, al sustituirse el revestimiento de perliescayola -maestreado de perlita- inicialmente previsto, por otro de mortero de cemento proyectado, que ofrece una terminación distinta en los paramentos, más allá de la mayor o menor onerosidad de la solución adoptada. Y, en fin, la torpeza en el dise_o y factura de la escalera (5) no se cuestiona, bien que se_alando a los postergados Arquitectos como responsables, en términos que podrán eventualmente justificar la correspondiente repetición, más en modo alguno exoneran a la promotora /vendedora frente a los compradores afectados.

En cuanto al resto de los defectos constructivos, discute la apelante "Fuentecanal" exclusivamente los referidos a la solería de mármol (1) pues admitiendo la rotura y defectuosidad de algunas de las piezas colocadas, cuestiona el alcance e importancia de la reparación y su coste; los defectos de planitud de alicatados (3), entendiendo que "es exagerado manifestar que es preciso sustituir la totalidad de los azulejos de la casa" (Sic); y, en fin, las deficiencias relativas a la preinstalación del aire acondicionado (12), se_alando la disidente que "la empresa que ha efectuado los trabajos no ha desarrollado el correspondiente Proyecto Técnico, con la correspondiente memoria y la valoración de los trabajos, con lo cual dicha supuesta reparación no deja de ser una chapuza de la que ahora se pretende hacer responsable" a la demandada apelante. Basta, sin embargo, un breve repaso de las puntuales objecciones narradas para advertir su inconsistencia, pues aceptada la realidad y existencia de los defectos constructivos en esa triple vertiente -todos los demás se reconocen llanamente- discrepa de las soluciones preconizadas por los demandantes y acogidas en sentencia, sin ofrecer el mas mínimo elemento de contraste, ni proponer alternativas menos costosas y verdaderamente eficaces en orden a la corrección definitiva de los vicios apreciados, razones todas por las que asumiendo en sus propios términos el razonamiento judicial, al que nos remitimos en evitación de inútiles repeticiones, la desestimación del recurso analizado y confirmación de la sentencia en los particulares combatidos definitivamente se impone, como se dirá en la parte dispositiva.

CUARTO.- Y pasamos ya al estudio del recurso planteado por los demandantes DON Alfredo y DOÑA Guadalupe , centrado en las indemnizaciones por retraso en la entrega de la casa adquirida a Fuentecanal Promociones, S.L., al entender los disidentes que las reconocidas a su favor por los alquileres de la plaza de garaje en Cádiz y los gastos de transporte de que se ha dejado constancia en razonamientos anteriores, han de incrementarse con el importe de las ganancias dejadas de percibir al mantenerse en la ocupación de la vivienda de su propiedad, en el paseo marítimo de esta ciudad, impidiendo su explotación en arrendamiento, cuyos beneficios a lo largo de los seis meses de demora habrían alcanzado la cantidad total de 7.632,85 euros, según detalle establecido al folio 4 de la demanda rectora.

Así definida la cuestión y habiendose acreditado que la entrega de la vivienda unifamiliar de San Fernando, contractualmente prevista para el mes de abril de 2003 (Vid, cláusula decimocuarta del contrato), se demora y postpone hasta el mes de noviembre, el perjuicio para los cónyuges compradores está implícito en la sujección y falta de disponibilidad de la vivienda gaditana, que en otro caso habría quedado libre y expedita, a merced de sus titulares, de modo que habrían podido cederla en arrendamiento a terceros, tal y como con posterioridad han efectuado, obteniendo los correspondientes rendimientos. Sucede, sin embargo, que el perjuicio o quebranto económico anexo no puede automáticamente identificarse con la suma de las rentas que hubieran podido obtenerse durante el total periodo se_alado, de mantenerse el arrendamiento sin solución de continuidad, combinandose los onerosos precios mensuales de los meses de verano y el resto en términos de perfecta sincronización, sin gastos o disfunciones de clase alguna; dicho lo cual y ponderando razonablemente el asunto con sus contingencias, estimamos adecuado el se_alamiento de una cantidad global y alzada, en orden a la indemnización de que tratamos, por importe de tres mil euros, que se agregará a las obligaciones económicas a cargo de la promotora, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambos recursos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley Procesal Civil .

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por FUENTECANAL PROMOCIONES, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de los de San Fernando, en fecha 27 de diciembre de 2005 , y estimando en parte la impugnación de la sentencia efectuada por DON Alfredo y DO_A Guadalupe , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida sentencia en el único sentido de a_adir a cargo de "Fuentecanal" y como indemnización por retraso en la entrega de la vivienda que habrá de a_adirse a las partidas se_aladas, la suma de tres mil euros (3.000,00) por los rendimientos dejados de percibir, CONFIRMANDO la referida resolución en sus restantes pronunciamientos, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.