Sentencia Civil Nº 197/2007, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 479/2006 de 01 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

Sección Segunda

Rollo nº. 479/2006

Divorcio contencioso (art.770-773 Lec núm. 344/2006

Juzgado Primera Instancia 2 Lleida (ant.CI-2)

SENTENCIA nº 197/2007

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dª ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a uno de junio de dos mil siete

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec número 344/2006, del Juzgado Primera Instancia 2 Lleida (ant.CI-2 ), rollo de Sala número 479/2006, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2006. Es apelante la parte actora Irene , representado/a por el/la procurador/a MªJOSÉ ALTISENT CAMARASA y defendido/a por el/la letrado/a José María Simón Solano. La parte demandada Eusebio , representado/a por el/la procurador/a BELEN FONT GONZALO y defendido/a por el/la letrado/a ROSA Mª PERERA LLOP, se opone a la apelación e impugna la sentencia. La parte actora se opone a la impugnación de contrario. Con la intervención del Ministerio Fiscal. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 14 de septiembre de 2006 , es la siguiente: "FALLO. Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Altisent en nombre y representación de Irene contra Eusebio , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de ambos por causa de divorcio y asimismo debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, Abel y Alexia, a la madre Sra. Irene , permaneciendo la patria potestad compartida entre ambos cónyuges y en cuanto al régimen de visitas, sin perjuicio de los acuerdos que pudieran alcanzar los cónyuges, el padre podrá estar con ambos hijos los fines de semanas alternos 1º y 3º de cada mes; entendiéndose por fin de semana desde los viernes a las 20 horas hasta las 21 horas del domingo, obligándose el padre a recogerlos y a devolverlos en el domicilio materno. Los viernes y lunes que sean fiesta oficial en la Comunidad Autónoma, se entendrán incluidos dentro del fin de semana, anticipándose o retrasándose en 24 horas la recogida o devolución de los hijos. En consecuencia, la madre tendrá los hijos el 2ª y 4ª fin de semana; siendo que los cónyuges se alternarán en la estancia con los menores en los en que haya un quinto fin de semana. Igualmente, se alternarán los padres en la estancia con los hijos comunes durante los días festivos no coincidentes con los fines de semana, y desde las 10 horas de la mañana hasta las 21 horas de la noche. Por lo que respecta a las vacaciones escolares de Navidad, se establecen dos periodos en que cada progenitor podrá disfrutar de la compañia de los hijos, uno que comprenderá el día de Navidad y otro que inclirá el día de Reyes, alternándose en dichos periodos ambos cónyuges de año en año. Dichos peridos se iniciarán el primero a las 20 horas del último día lectivo y escolar y finalizará a las 20 horas de dicho día 30 y finalizará a las 20 horas del día 7 de enero. Para el supuesto de que ambos progenitores no se pusieran de acuerdo en el disfrute de los dos periodos citados, Doña. Irene estará con los hijos durante el primer periodo en los años impares, y Don. Eusebio , en los años pares. En relación a las vacaciones de Semana Santa, se partirá dicho periodo vacacional escolar por mitades entre ambos cónyuges, alternándose asimismo las fechas de año en año. Igualmente se partirá estas vacaciones en dos períodos , el primero de los cuales comprenderá desde el primer día vaciones a las 20 horas hasta el miércoles de Semana Santa a las 20 horas, iniciándose el segundo periodo desde miércoles de Semana Santa a las 20 horas, iniciándose el segundo periodo desde las 20 horas del miércoles de Semana Santa hasta las 20 horas del lunes de Pascua. Para el caso de que ambos progenitories no acordaran el disfrute de dichos periodos, quedarán los hijos con Doña. Irene durante el primer periodo citado en los años impares y con Don. Eusebio en los años pares. En las vacaciones de verano, el padre disfutará de la compañia de los hijos comunes durante la mitad de las mismas, es diecir, un mes y medio en la actualidad, pudiendo optar por dividir dicho tiempo entre periodos de quince dias cada uno de ellos. Consecuentemente, la madre disfutará del mismo periodo de tiempo con los menores. El esposo podrá elegir los referidos 45 dias en los años pares , y la madre en los impares; ello, siempre y cuando no pueda establecerse un régimen diferente de mutuo acuerdo. Igualmente deberán notificarse mutuamente la elección de dichos periodos vacacionales, con una antelación mínima de un mes antes de su inicio. En el supuesto que se elijan periodos superiores a los 15 días, el otro progenitor, tendrá derecho a visitar un dia 4 horas a los hijos, correspondiendo dichas horas de visita desde las 12 hasta las 16 horas del día. En este último periodo vacacional regirán los mismos horarios establecidos para el periodo de Navidad y Semana Santa . Los hijos serán siempre recogidos por el padre y reintegrados en el domicilio materno. En el Supuesto que en el futuro se establezca un periodo de vacaciones escolares adicionales de invierno, se seguirá con el mismo criterio que el establecido en los peridos relacionados anteriormente, dividiéndolo por mitad entre ambos progenitores. La realización de actividades extraescolares o formativas por parte del hijo y la hija comunes, dentro o fuera de los periodos vacacionales, habrán de ser objeto de aprobación por ambas partes, estableciéndose en este momento la redistribución de los periodos de estancia con cada uno de los progenitores, en atención a las circunstancias que concurran y procurando siempre la distribución de las mismas en dos bloques iguales. 2.-Se atribuye a los hijos del matrimonio y a la madre en cuya compañia quedan el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en Les Borges Blanques, Calle DIRECCION000 núm. NUM000 y ajuar doméstico, pudiendo el esposo, si aun no lo ha hecho, retirar los objetos de uso personal. 3. Se fija como pensión por alimentos en favor de los hijos a satisfacer por el padre Sr. Eusebio la cantidad de 275 euros mensuales para cada uno que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuantia que a tal fin designe la esposa, cantidad que se revisará anualmente según el IPC que fije el INE u organismo que le sustituya, más la mitad de los gastos extraordinarios que generen los hijos. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Irene interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 22 de marzo de 2007 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen ambas partes litigantes recurso de apelación contra la sentencia de divorcio dictada en primera instancia incidiendo ambos en la cuantía fijada en la resolución recurrida en concepto de pensión de alimentos que el padre ha de prestar en favor de los hijos (275 euros mensuales para cada hijo, actualizables anualmente según el IPC)) de forma que éste, el padre, en su recurso, considera excesiva dicha suma en atención a las circunstancias concurrentes, porque ambos progenitores han de contribuir al levantamiento de las cargas en proporción a su respectiva capacidad económica, considerando más ajustada la cantidad propuesta por esta parte de 400 euros al mes para ambos hijos. Por su parte, la esposa demandante aduce que no se ha valorado toda la prueba practicada a efectos de fijar la pensión alimenticia a favor de los hijos, habiéndose acreditado que los gastos ascienden a la cantidad mínima de 1.000 euros mensuales y que el esposo Sr. Eusebio aceptó en el convenio regulador que su contribución por tal concepto sería de 350 euros al mes para cada uno de los dos hijos, cantidad ésta que se considera ajustada y aceptada por las partes.

SEGUNDO.- Comenzando por estas últimas alegaciones, y por lo que se refiere al convenio regulador, ya se ha tenido en cuenta su existencia en la sentencia de instancia, si bien, como en ella se apunta, al no haber sido ratificado judicialmente por el esposo no procede su aprobación, debiendo estarse a las normas generales en orden a la determinación de esta concreta cuestión, por tratarse de materias de derecho necesario indisponibles para las partes. La recurrente insiste en la procedencia de los pedimentos de su demanda, es decir, que aunque de forma particular se impugna el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia, en realidad, no solo se pretende la estimación de sus pretensiones sobre este concreto punto sino que se está interesando, como se hacía en la demanda, la aprobación del convenio regulador, en el que junto a las estipulaciones relativas a los hijos (guarda y custodia, régimen de visitas, contribución a las cargas) y al domicilio conyugal, se contenían otras relativas a la liquidación del régimen económico matrimonial, reparto de bienes muebles e inmuebles y pensión compensatoria. Y en este sentido no cabe sino compartir el criterio seguido por la juzgadora de instancia. En primer lugar, y por lo que se refiere a las estipulaciones del convenio relativa a los bienes, ninguna alusión concreta se efectúa en el recurso en aras a combatir la decisión adoptada en la instancia, y ya se expone en el Fundamento Cuarto de la sentencia (como también se dijo al inicio del juicio) que se trata de cuestiones que escapan de los cauces del presente procedimiento de divorcio, sin perjuicio de reconocer su eficacia como negocio jurídico de derecho de familia que será válido y eficaz si concurren los requisitos necesarios para ello. En cualquier caso, respecto a tales estipulaciones del convenio no procede su aprobación judicial por cuanto que falta el presupuesto necesario de proponerse por ambos cónyuges de común acuerdo, o por uno de ellos con el consentimiento del otro, y con ratificación ante el Juez, supuesto éste en que habría de ser aprobado judicialmente, salvo en aquello que fuera perjudicial para los hijos (art. 77 y 78 del código de Familia ). En el presente caso no estamos ante un convenio ratificado y propuesto por ambas partes sino que cada una de ellas solicita que se decrete el divorcio, al tiempo que interesan pronunciamientos distintos en orden a los efectos inherentes al mismo

En cuanto al resto de estipulaciones y, en concreto, a la pensión alimenticia de los hijos que según la recurrente ha de fijarse con arreglo a lo acordado en el convenio, debe también mantenerse el criterio seguido en la resolución recurrida, acorde al que se deriva de la STS de 15 de febrero de 2002 puesto que, a diferencia de lo que sucedía en el supuesto analizado en dicha resolución -convenio acordado por los cónyuges no para su presentación ante la autoridad judicial a efectos de homologación en un proceso matrimonial sino como auténtico contrato de naturaleza privada- aquí estamos ante un convenio regulador generado para su presentación ante la autoridad judicial en los autos de separación, para su ratificación judicial como un todo unitario, según consta expresamente en la estipulación décima del convenio.

Sobre la validez y eficacia de lo acordado en convenio regulador no homologado judicialmente, la referida sentencia del Tribunal Supremo recoge el criterio sentado en la STS de 22 de abril de 1997 , según la cual "... en principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de Derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como "conditio iuris" determinante de su eficacia jurídica". Pero, sigue diciendo que, "deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC.". Y , además, como dice la SAP de Gerona de 30 de noviembre de 2004 "a lo anterior puede añadirse, como de forma reiterada se viene sosteniendo por la Audiencias Provinciales, que también debe distinguirse entre el contenido dispositivo y no dispositivo que todo convenio regulador puede y debe regular. Así, respecto de aquellas materias de orden público (patria potestad, guarda y custodia, alimentos a los hijos menores, etc.), si bien los cónyuges en situación de crisis matrimonial pueden regularlas, para su plena eficacia es necesaria la aprobación judicial, sin que los Tribunales estén vinculados por dichos acuerdos".

TERCERO.- Centrándonos ya en el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos en favor de los hijos que es objeto de impugnación por ambos cónyuges -y cuya confirmación interesa el Ministerio Fiscal, oponiéndose a ambos recursos- debe recordarse que de conformidad a lo dispuesto en el art. 267 del Código de Familia , la cuantía de los alimentos debe determinarse en función de las necesidades del alimentista y a los medios y posibilidades de la persona o personas obligados a prestarlos, y sin varios (art. 264 C.F .) la obligación se ha de distribuir entre ellos en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades. Partiendo de estas premisas, la resolución recurrida efectúa un pormenorizado análisis de las pruebas practicadas, tanto en relación con las necesidades de los hijos menores como de la capacidad económica cada uno de los progenitores, y aunque ambos, en sus recursos, alegan error en la valoración de la prueba, la Sala, una vez examinadas sus respectivas alegaciones y el resultado que ofrece el material probatorio obrante en las actuaciones, no aprecia error alguno en sus apreciaciones ni en las ponderadas conclusiones de la juzgadora de instancia al fijar la cantidad mensual de 275 euros para cada uno de los hijos.

Respecto a las alegaciones vertidas en el recurso de la Sra. Irene , las relativas al convenio ya han sido analizadas en el Fundamento precedente, sin que resulte procedente la aplicación de la teoría de los actos propios a que se alude en el recurso pues, al margen de que no se ha acreditado la concreta suma que ha venido aportando el esposo, las propias manifestaciones de la esposa en el acto de juicio ponen de relieve que la cantidad que pudiera haber estado abonando en los primeros meses (650 euros) se ha ido reduciendo hasta los 400 euros al mes que propugna el esposo, precisamente por su disconformidad con lo inicialmente acordado al resultar desproporcionado con su capacidad económica. Y en cuanto a las consecuencias que pudiera generar la concreta suma fijada en la sentencia en orden a las posibilidades de la esposa para hacer freten al préstamo hipotecario para la adquisición de la mitad indivisa de la que fuera vivienda conyugal, debe destacarse que ninguna prueba se ha practicado en orden a la pretendida sobrevaloración de la vivienda (por otro lado, cuestión ajena a lo que ahora nos ocupa) y lo que no es de recibo es pretender que el esposo y padre asuma en mayor proporción las cargas familiares en beneficio de las que también debe asumir la esposa, para que así ésta pueda hacer frente al préstamo hipotecario pues es evidente que el esposo no tiene porque financiar (al menos de forma indirecta) la adquisición de la mitad de la vivienda por parte de la esposa.

Por lo demás, en cuanto a los gastos mensuales de los hijos, la cantidad de 1.000 euros que refiere la madre (sólo por actividades extraescolares y comida) no parece ajustarse a las necesidades de dos niños de 11 y 3 años, siendo que la escolarización del mayor es gratuita, y el coste de las actividades extraescolares (inglés, fútbol y música) asciende a 83 euros al mes, a las que se añaden unos 50 euros al mes por los días en que se queda a comer en el colegio; y en cuanto a la niña, el coste de la guardería lo asume el Ayuntamiento y los gastos (no acreditados) que refiere la madre por las horas en que una tercera persona cuida a la niña por no coincidencia con su horario laboral rondan los 150-160 euros. Todo ello ha sido valorado en la sentencia, como también lo ha sido que debe utilizarse un concepto amplio de alimentos (art. 259 C.F .) entendiendo por tal todo lo es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido, asistencia médica y los gastos de formación.

Y respecto a las posibilidades económicas de los progenitores no sólo se han ponderado sus ingresos, conforme a la prueba documental correspondiente a los años 2005 y 2006 que es objeto de minucioso análisis por la juzgadora a quo sino también, en cuanto al esposo, el préstamo asumido por éste para pagar los gastos de la celebración de la comunión del hijo mayor y el hecho de que al haberse atribuido el uso y disfrute de la vivienda conyugal a la esposa e hijos éste vive con sus padres, manifestando en el juicio que contribuye en los gastos y que está intentando buscar una vivienda de alquiler que se ajuste a sus posibilidades. La cantidad que percibe la esposa por su actividad como personal laboral fijo en el Ayuntamiento de Les Borges Blancas es de 755,26 euros mensuales en catorce pagas (año 2006) mientras que el esposo desarrolla una actividad por cuenta propia, a través de una Comunidad de Bienes constituida con su hermano y cuya prestación de servicios se circunscribe a la limpieza y saneamiento de granjas por encargo de la Cooperativa de Guissona, siendo sus ingresos netos de 21.046,13 euros en el año 2004 y 21.748,13 euros en el año 2005, reconociendo en el acto de juicio los documentos aportados de adverso correspondientes a los ingresos de la Comunidad de Bienes y en los que figuran los importes de los cheques con las cantidades que se reparten entre ambos miembros de la Comunidad, cuyas sumas son de aproximadamente 2.500 euros al mes, si bien, consta acreditado que mensualmente abona las cuotas correspondientes a la Seguridad Social como trabajador autónomo, que en el año 2006 ascendían a 234,14 euros, señalando también que en dichos documentos relativos a la cuenta bancaria de la Comunidad de bienes están incluidos también los gastos de la propia Comunidad.

En definitiva, como ya se adelantaba, no evidencia la Sala la existencia de ningún error judicial de valoración de la prueba practicada. Antes al contrario, se han analizado y valorado correctamente todas las pruebas practicadas, sin que el particular criterio valorativo de las partes pueda en este caso sustituir el mas parcial y objetivo de la juzgadora de instancia, cuyas conclusiones se ajustan debidamente a criterios de lógica ajenos a cualquier nota de arbitrariedad, fijando en concepto de alimentos en favor de los hijos una cantidad que se considera ajustada y proporcional a las necesidades de los hijos y a la capacidad económica de los progenitores, por lo que procede desestimar ambos recursos y confirmar íntegramente la resolución recurrida.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 398-1 y 394-1 de la LEC la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, en relación con sus respectivos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eusebio y de DÑA. Irene contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de los de LLEIDA en autos de Juicio de Divorcio nº 344/06 CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante, relación con los respectivos recursos.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.